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刑事合规专家组 | 民企刑事合规业务现状及律师参与质效探索(下)
作者:佚名 日期:2021年11月23日 来源:本站原创 浏览:

目录


第一章 刑事合规的由来与现状

第一节 民营企业面临的刑事法律风险

一、企业刑事风险的宏观认识

二、诱发企业刑事风险的两种诱因

三、民营企业高发的犯罪类型

第二节 刑事合规概念的辨析

一、合规、企业合规、企业刑事合规等概念辨析

二、企业合规与企业刑事合规的关系

三、刑事合规的意义

第三节 刑事合规的兴起与发展

一、行刑一体化的趋势

二、社会治理的日益精细

三、美国企业刑事合规制度的启发

四、企业刑事合规在我国实践中的表现形式

五、法律职业共同体的协同机遇


第二章 检察机关的合规试点工作

第一节 两轮试点工作的开展情况

一、试点单位工作纲要

二、试点模式的归纳

三、试点工作成功案例

第二节 未来检察机关开展刑事合规工作的趋势

一、制度探索更加有法可依

二、将不起诉的适用对象向中小企业偏移

三、限制合规不起诉的适用范围

四、完善独立监管人制度

五、将企业涉嫌犯罪后的事后合规工作向事前预防合规工作推进

六、探索合规验收评估的统一标准


第三章 律师参与刑事合规工作的探讨

第一节 律师的角色与作用

一、律师参与刑事合规的必要性论证

二、刑事合规中律师的角色及相应职责

三、律师在刑事合规各流程中的作用

四、律师的角色冲突问题

第二节 律师开展刑事合规工作的专业技能

一、刑事合规律师团队的专业结构

二、律师身份的转变

第三节 律师参与刑事合规工作指导建议

一、事前合规建设工作流程指南:刑事视角下的合规业务展开

二、事后合规补救指南:刑事合规不起诉业务的开展

三、第三方独立监管人:律师新型合规业务角色的履职

第四节 律师执业风险预防

一、办理未涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

二、办理涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

三、作为第三方监管人开展诉中合规业务可能涉及的执业风险



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第三章  律师参与刑事合规工作的探讨


第一节 律师的角色与作用


一、 律师参与刑事合规的必要性论证

刑事法律风险在很大程度上往往决定了企业发展的“生死”转折,相较于民事诉讼纠纷、行政处罚风险,刑事法律风险对企业来说更具备关键意义,因此,刑事合规是企业合规的基石与底线。为更好夯实企业合规的基础,刑事合规工作的开展需吸收专业法律意见,确保风险被全面识别。企业合规工作既可以由企业内设法务部门开展,也可以聘请外部专业顾问,但专业的律师团队对开展刑事合规工作具有不可替代的、显著的必要性和优势。


首先,律师具备丰富、多样的合规实践经验。与企业内部法务专长于特定领域的经验不同,律师由于职业特点,有机会接触各个行业的法律业务,通过大量非诉或诉讼案件的经验累积,极大地锻炼了律师的专业技能,使得律师具备更为开拓的视野和思路、对法律风险更强的敏锐度及快速应对复杂案件的能力。同时,对于曾接触过大量法人客户的刑辩律师而言,其在过往的辩护工作经验中掌握的各罪的法律风险及行为模式对企业预防刑事法律风险是宝贵的经验。除此之外,刑事律师由于自身的职业特点而更具有实质思维,更加关心合规的“防火墙”是否切实有效,是否能保护企业免于刑事纠纷,力图让企业合规建设发挥实质的作用,而不是流于形式。


其次,律师具备良好的政府沟通技能。在与政府监管部门乃至司法机关的沟通方面,专业律师更具有优势。企业的违法违规行为一旦案发,通常会面临着政府监管部门的行政调查与司法机关的刑事调查。而律师作为专业的法律服务人员,业务范围涉及各个领域,也常接触行政机关与司法机关,专业的刑事合规律师在进行日常的刑事辩护业务时,经常需要与各地各级的司法机关进行沟通与协商,熟悉专业谈判方法。因此在沟通成本方面,专业的律师团队更具优势。


最后,相较于内部法务,律师具备高度的独立性。合规计划需得到有效的执行与监督方属于有效合规。在违法违规行为发生后,企业需要进行内部调查并对不当行为采取纠正措施,对于存在不当行为的个人,则要进行惩戒,不论其职务如何。然而完全依靠企业内部的力量进行调查与纠问存在着执行困难的问题,公司内设机构容易出于企业高层的压力与人情的考虑,对于违法违规行为查处不利,整顿不严,导致企业合规计划无法真正发挥作用,公司违规的风险仍然存在。与公司内设机构相比,外部专业的律师团队具有高度的独立性,不受企业中人情所累,在处理内部调查、确定违规行为等方面具有极大的优势,有利于企业合规计划的有效实施。

二、刑事合规中律师的角色及相应职责

相比于传统业务,刑事合规中,律师的身份更为多元化。除了事前合规顾问、辩护人之外,律师还可能扮演第三方独立监管人的角色。


1.事前合规顾问

刑事合规顾问是企业法律顾问的组成部分之一,与企业法律顾问的作用机制存在相似之处,本质上是对具体行业下具体企业经营管理中存在的风险进行诊断,在此基础上建立刑事合规体系,以防范企业及其员工刑事法律风险的发生。可以说,企业事前预防刑事法律风险离不开合规顾问的积极参与。


事前预防的企业刑事合规建设分为两种类型。其一,以排查刑事风险为主要目的的企业所涉业务模式、产品形式等日常刑事合规体检。企业日常刑事合规发生在企业不具有刑事风险或者刑事风险尚不明晰的情况下,作为保障企业运营的底线手段,针对企业运营的高风险领域及高风险岗位进行刑事风险的排查,并通过制度建设加以预防。其二,企业判断自身可能已存在涉案风险,但尚未被正式立案、接受调查时,进行的企业专项刑事风险梳理及配合调查咨询。企业专项刑事合规出现在企业有可能存在涉嫌刑事风险的时候,企业紧急地针对某一具体情况而做出的刑事风险评估、分析,以对自身处境形成一定认识、判断,及时厘清企业及员工可能承担的责任,并在应对可能出现的调查时能够积极、主动予以配合。


针对上述风险程度不同的企业刑事合规,律师,尤其是经验丰富的刑事律师,可以发挥极为重要的作用。


在企业日常刑事合规中,律师可以凭借自身办案经验,以结果溯源的方式,从以往的涉企刑事案件中总结企业经营可能出现刑事风险的环节,帮助企业就刑事案件高发的经营行为、领域、员工岗位等进行甄别、判断,对可能已经存在刑事风险的事项、岗位落实合规整改,对尚不存在刑事风险但属于刑事风险高发的事项、岗位进行预防性制度设计。


在企业专项刑事合规中,由于很多犯罪行为既有行政处罚,又有刑罚,行政执法及刑事司法往往相衔接。例如,我国《证券法》第二百一十九条便规定,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这就要求主导企业专项刑事合规的律师具备宽广的视野与扎实的法律基础,不仅要将目光集中于企业可能出现的刑事法律风险,还要留意企业已经或者可能存在的行政法律风险,在就某一具体事项梳理企业刑事法律风险的同时,应该一并审查行政法规,判断企业是否除刑事法律风险的可能外,还面临行政法律风险的可能,做到百密而无一疏,从各个法规层面为企业进行专项合规差距分析,帮助企业判断并厘清自身行政、刑事法律责任,为应对后续可能出现的调查做好准备,亦帮助律师在面对企业可能的刑事立案侦查时顺利、平稳完成从企业专项刑事合规顾问向企业辩护人的角色转变。


2.企业被立案侦查后的辩护人身份

在刑事合规的大形势下,传统刑事辩护律师既会面临被挤压的效应空间,也会迎来新的价值探测区。刑事律师须注意新形势、新政策背景导向下的新法对传统业务范畴及执业习惯带来的冲击,以及其中可能出现的为涉事企业及员工争取更优结果的机会。在具有刑事合规的可能性的情形下,除了传统的会见、申请取保候审等诉前业务,辩护律师还可以帮助企业申请进行刑事合规考察和建设。在刑事合规建设的过程中,辩护律师也应保持与刑事合规员、独立监管人的沟通,时刻把握合规建设动态,以确保在合规不符合要求,需要重启诉讼程序时做到及时续接。


以《指导意见》为例,其中规定了辩护人的三种不同权利或者职责。其一,在人民检察院办理涉企犯罪案件时,辩护人可以帮助涉案企业及人员判断其是否符合第三方机制启动条件,提出适用企业合规试点以及第三方机制申请,人民检察院应当依法受理并进行审查;其二,在第三方机制运行期间,辩护人可以提出申诉、控告或者有关申请、要求;其三,如果人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件,决定召开听证会,那么辩护人可以申请参加听证会,在听证会上针对涉案企业及人员适用不捕、不诉、变更强制措施等发表意见。


上述企业合规第三方监督评估机制中赋予辩护人的权利,为刑事律师保护涉案企业及人员的合法权利提供了更多途径,但同时也对刑事律师的能力和判断提出了更高的要求:


首先,涉案企业、个人要适用第三方机制,条件包括必须认罪认罚,也必须自愿适用。无论是认罪认罚,还是自愿适用第三方机制,都需要涉案企业、个人充分意识到并承认自身行为的刑事违法性和应受刑罚处罚性,也需要其积极的悔罪态度、长期接受整改和监督的决心。换位思考,这其中的每个条件,对于从未遭受过刑事风险的企业、个人而言,都是较难接受的,一定会有一个逐渐理解并接纳的过程。在这个过程当中,无疑会考验刑事律师与涉案主体的沟通能力和效果,以及涉案主体对刑事律师在专业判断上的信任程度。作为涉案主体利益的把关人,刑事律师必须在专业判断的基础上制定符合委托人利益的刑事诉讼策略,并让委托人充分了解、信任、配合,才能最大化地维护委托人的利益。


其次,在第三方机制运行期间,涉案主体的合法权利亦需要有人捍卫,辩护人作为涉案主体的守护者,应该当仁不让地履行这项职责。由于有关第三方机制的具体实施细则尚未出台,实践中也有可能出现许多不确定性因素,不能排除被监管的涉案主体随时面对被动地位。辩护人此时应该更加重视自身的作用,对委托人负起应有的责任,一方面,应当留意委托人在受监管期间的各项合法权利是否受到任何侵害,在发现侵害并查证属实时,主动利用法律赋予的权利,向有关部门或者机构积极提出申诉、控告;另一方面,应该与委托人在受监管期间保持良好的互动、交流,及时帮助委托人传递合法、合理的申请和要求。最后,在人民检察院因拟作不捕、不诉、变更强制措施等决定而召开听证会时,辩护人不仅应从刑法角度针对涉案主体适用前述规则发表法律意见,还应主动了解并针对涉案主体就特定罪名的再犯可能性发表意见,帮助涉案主体尽量全方面、客观地展示被监管期间其所取得的成效,以及其根据刑法原本就应该享有的权利。


总之,刑事律师想要在新形势下扮演好辩护人的角色并充分发挥其职能,必须踩实维护委托人利益这一条线,在不同阶段兼顾传统刑事辩护职责和对受监管主体的“守夜”职责。


3.第三方独立合规监管人

独立监管人是指受犯罪嫌疑单位委托,对企业的刑事合规情况进行调查、规划、监督的专业机构。2020年8月28日深圳市宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》,明确规定由律师事务所担任刑事合规独立监控人,协助涉刑企业完善刑事合规工作。律师担任独立监管人,应当履行诚实、信用、勤勉、中立的义务,依法独立、客观、公正地进行合规监管,主要工作包括:首先,监督并帮助企业针对识别、控制刑事风险的漏洞,建立完善预防、发现、遏制违法犯罪的内控机制;其次,定期向当地人民检察院报告合规监控情况;最后,如果发现委托企业有新的不合规行为,及时举报并督促其整改。


2021年6月3日,最高人民检察院联合司法部等八部门出台了《指导意见》,旨在建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制。基于该《指导意见》,由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联会同司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会等部门组建的第三方机制管委会的指导下,律师可作为专业人员进入第三方机制管委会选任的第三方监督评估组织名录库。


根据《指导意见》,人民检察院经审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的,可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型,从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织,并向社会公示。依据《指导意见》,具体而言,第三方组织的职责范围包括:


第一,要求涉案企业提交合规计划(专项或多项),明确合规计划的承诺完成时限,并对企业的合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,提出修改意见,确定合规考察期限 。第二,考察期内,监督涉案企业是否有漏罪或又实施新罪,若有则中止监督评估程序,并如实向负责办理案件的人民检察院报告 。第三,在合规考察期内,应对涉案企业合规计划的履行情况进行全面检查和评估,制作合规考察书面报告并抄送第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院 。第四,合规考察期满,对完成情况进行全面检查、评估和考核,制定书面考察报告,报送第三方机制管委会及检察机关。第五,应邀参加有关听证会,并发表相关意见。


律师作为第三方独立合规监管人,应与检察机关形成一种协助合规监管的关系,协助检察机关作出是否对涉案企业提起诉讼决定,并接受检察机关的持续监督。但同时,考虑到涉事企业可能缺乏专业合规人员,在实践中难以避免需要合规监管人提供指导,因此,律师需要严格保持中立立场,履行好指导和监督的双重角色。依据《指导意见》第十七条规定,第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师(注册税务师)等中介组织人员的,在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务;在履行第三方监督评估职责结束后一年以内,上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。


对于被选任为合规监管人的律师能否阅卷这一问题,当前的立法尚未明确。依据《律师法》的规定,辩护律师享有阅卷权,但合规监管人作为协助检察机关作出是否对涉事企业提起诉讼决定的独立第三方,与辩护律师角色互斥,依据现有法律规定,合规监管人不享有法定阅卷权。而实践中,为更好履行监督及指导职责,合规监管人了解涉案企业的相关案情是必要的,因此这一问题,有待于立法进一步厘清。

三、律师在刑事合规各流程中的作用 

刑事处罚的严峻性及其后果的严重性,决定了刑事合规计划必须贯穿于企业从诞生到发展的全部流程,刑事合规律师也必然需在事前、事中、事后发挥从始至终的作用。


首先,事前制定合规防范体系。刑事合规律师主要参与两个方面:一是企业监督管理制度设置,即围绕企业经营领域所涉及的一般领域和专属领域的行政法规和刑事法律规范,制定一套企业运营规则和员工守则。二是健全的岗位设置,即在企业设立之初围绕刑事合规,对相应的岗位或者职责进行明确分工安排,包括宣讲、内部调查等部门,并对上述相关人员进行职能规划和岗前培训。


其次,事中识别特定法律风险。律师应在企业的日常经营活动中,及时开展对公司内部的合规调查,全面了解交易和经营活动的细节。还要定期对公司进行合规体检,及时评估识别公司业务中可能存在的风险点以及对应的刑事罪名、处罚结果。另外,律师还需针对企业开展日常的刑事合规培训及答疑。


最后,事后应诉以及合规整改。目前我国刑事合规制度仍处于初期探索之中,主要集中在犯罪行为发生后的刑事合规整改与认罪认罚相结合,试点阶段各地政策不一。因此,在给定期限内因地制宜,快速建立起符合检察机关要求的合规体系,是刑事合规律师的重要任务。此外,如整改最终未通过,刑事合规律师还需及时制定诉讼策略。

四、律师的角色冲突问题 

如前所述,刑事合规工作中,律师的角色可能有三种,即企业聘请的事前合规顾问、刑事诉讼程序中涉事企业的辩护人、第三方机制管委会选任的第三方监督评估组织成员(第三方独立合规监管人)。对于律师能否同时兼任多种角色的问题,可能有以下几种答案:


1.事前合规顾问与辩护人

律师可以同时兼任事前合规顾问与辩护人。企业聘请律师作为其法律顾问,负责协助企业落实合规工作,事前合规顾问与企业具有相同的立场;同理,律师作为企业的辩护人同样与企业具有相同的立场,两种律师角色不存在利益冲突,因此律师同时兼任这两种身份并无不妥。并且,在实践中,由于合规顾问对企业的合规情况更为熟悉,合规顾问担任诉讼环节的辩护人更有利于保护涉事企业的利益;辩护律师更了解企业的风险,辩护律师兼任企业外部法律顾问可以更具针对性地帮助企业进行合规整改工作。


2.辩护律师与第三方独立监管人

律师不可同时兼任辩护人与第三方独立合规监管人。辩护律师与第三方独立合规监管人的角色立场具有互斥性,辩护人旨在帮助企业合法争取利益最大化,而第三方独立合规监管人则要求企业保持中立性,协助检察机关作出是否起诉的决定,因此两种身份存在利益冲突。


3.事前合规顾问与第三方独立监管人

至于律师是否能同时兼任事前合规顾问与第三方独立合规监管人的问题,目前存在争议。争议的源头主要是因为第三方独立合规监管人兼具“监督”与“指导”的双重角色属性。


赞同律师可以同时兼任的观点侧重第三方独立合规监管人的“指导性”角色,认为事前合规顾问更清楚企业合规实施情况,在后续担任第三方独立合规监管人时,可对企业提交的合规计划、整改方案更具针对性的指导,帮助企业完成整改,最终达到切实预防犯罪的目的。


而反对律师同时兼任的观点则侧重第三方独立合规监管人的“监督性”角色,特别是依据《指导意见》,第三方独立合规监管人负有报告义务,即考察期内,监督涉案企业是否有漏罪或又实施新罪,若有则中止监督评估程序,并如实向负责办理案件的人民检察院报告。如律师同时兼任企业聘请的合规顾问,又担任第三方独立合规监管人,则在发现企业存在犯罪行为是否履行报告义务时面临利益冲突风险,难以保持第三方独立合规监管人的独立性。对此,该种观点强调,第三方独立合规监管人应与涉案企业避免利益冲突,不出现利益勾连,与检察机关也不应存在法律所禁止的利害关系。


两种观点皆有道理,最终律师是否能够同时兼任事前合规顾问与第三方独立合规监管人,有待于立法进一步明确。

第二节 律师开展刑事合规工作的专业技能


一、刑事合规律师团队的专业结构

刑事合规新纪元背景下,刑事合规业务办理中,律师团队将可能以第三方监督评估组织成员的身份,参与人民检察院办理涉企犯罪案件的合规程序,此时律师需要对涉案企业的合规承诺开展调查、评估、监督和考察等系列工作,且相关工作成果届时会作为人民检察院依法处理案件的重要参考。


显然,上述刑事合规工作领域的延伸,直接决定着刑事合规律师团队的专业结构需要发生更新与调整,其专业结构上不应局限于传统刑事合规技能,包括协助企业开展事前合规体检、事中合规管控以及应对刑事调查所涉及的事后刑事合规,还应当进一步拓展抑或说更为重视作为独立第三方中介机构,配合人民检察院开展刑事合规监督、考察与评估的专业技能。


具体而言,刑事合规律师团队不仅需要精通刑事业务、熟悉刑法各项罪名、熟稔刑事诉讼程序、善于运用证据规则,更需要具备合规背景、充分掌握合规方法论,并且还应考虑在团队中配备不同行业或专业背景的律师,例如财务、审计、税务、企业管理等,加强刑事合规律师团队面对多种行业案件的综合处置能力。

二、律师身份的转变

如前所述,与企业“并肩作战”的传统刑事合规业务已延伸至配合人民检察院对涉案企业合规处理的调查、评估、监督与考察。刑事合规业务领域的拓展,将直接决定刑事合规律师在特定业务中的身份转变,只有实现工作身份及业务思维的合理转变,才能有效协同人民检察院落实好现阶段的刑事合规工作。


1.刑事律师的转变

刑事律师的转变主要在于刑事合规业务思维调整,以及业务技能更新。刑事合规新阶段所开展的特定业务中,刑事律师不再是涉案企业的法律顾问或代理人,不应再对立性地站在当事人利益一方,而是需要基于第三方监督组织的角色,配合人民检察院的相关刑事合规工作,为人民检察院提供专业支持。


因此,刑事律师需要相应调整业务思维,将自身定位为独立于涉案企业的第三方中介机构,确保充分的独立性、中立性,并建立起一定程度的问题视角、检察视角、监管视角,以便有效配合好人民检察院的相关工作。业务技能更新方面,如此前所强调的,刑事律师应当将传统刑事业务技能予以拓展延伸,加强合规业务能力,提升合规方法论储备深度,特别是其中的全面合规评估、监督技能,以适应新式刑事合规业务。


2.合规律师的转变

合规律师的转变则更加体现在业务知识储备的提升上,合规律师通常并不专长于刑事专业知识,因此合规律师参与到刑事合规新阶段特定业务的前提,是充分掌握刑事业务方法论,加强刑事问题点的发现能力、判断能力。当然,单纯的刑事知识储备的增加仍不足以支持传统合规律师有效开展刑事合规新式业务,其还需要将刑事业务知识与合规业务知识进行整合深化,突破两种业务模式的壁垒,使得合规评估等技能优势在刑事问题的判断上能够得到充分发挥。

第三节 律师参与刑事合规工作指导建议



一、事前合规建设工作流程指南:刑事视角下的合规业务展开

事前刑事合规,是指通过加强企业犯罪的事前预防,构建起可以避免刑事风险的措施和计划。企业刑事合规与企业刑事法律风险防控的价值追求是一致的。企业事前刑事合规是企业发挥自主能动性,对抗刑事法律风险的最有效措施,其能够最大限度地防控来源于企业内部的刑事法律风险。


1. 刑事合规目标要求:明确法律服务的基础功能和扩展功能

(1)基础目标:降低企业刑事犯罪风险

推广实施企业的刑事合规制度,能起到预防企业犯罪、强化企业治理、构建和完善现代企业制度的重要作用。由于刑事合规的实施使企业内部管理更为细化、合理、严密,有助于堵塞各类犯罪可能利用的漏洞。目前,企业的法律风险防控的重点偏向于企业民商等法律风险和经济风险的审查和管理,对于刑事法律风险的关注度不够。即便是企业合规部门识别并注意到刑事法律风险的存在,由于缺乏有效的刑事风险审查、管理措施,往往放任了刑事法律风险的发生。但是一旦真实发生了刑事法律风险,企业会承担相比遭受其他法律风险更大的损失。刑事领域疏忽的是1%的错误,但是会导致100%的企业失败。


(2)扩展目标:推动企业合理承担社会责任

从社会责任的角度考量,企业作为社会活动的参与主体主要承担两方面责任,一方面是从事生产服务经营职责,创造社会财富和经济效益;另一方面是进行企业人员和企业经营范围内的社会管理职责,确保社会整体秩序稳定,而刑事合规对企业合理承担上述两类社会责任都有明显的推动作用。


其一,刑事合规旨在阻止产生刑事犯罪风险造成的损害。良好的刑事合规制度建构有利于保持企业的长期稳定以及体现企业自身的价值。“生产经营”与“风险防范”两条腿走路,实现利益最大化与风险最小化。生产经营与风险防范是并行的,现代社会对风控的需求很大,就像医疗行业从体检到诊疗的发展趋势,通过体检可以早期发现亚健康状态和潜在的疾病,早期进行调整和治疗。同样,企业建立健全刑事合规制度,就是针对不同企业订制个性化的“体检套餐”,通过审查,能够提早发现潜在的刑事法律风险,提前进行预防和控制,进而保障企业的生产经营,实现企业利益最大化与风险最小化的良性互动。


其二,企业建立合规制度,能够强化企业预防犯罪的责任感,增强对自身人员和业务中可能出现的犯罪的预防,从而积极分担社会责任,弥补国家预防犯罪力量的不足。实际上我国《公司法》第5条对公司的义务中已有类似规定,“公司从事经营活动,必须遵守法律(当然包括刑事法律)、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”。企业刑事合规正是企业承担社会责任的重要具体举措。


2. 事前合规顾问开展刑事合规工作的指导建议

(1)企业风险书面审查

律师为了解企业面临的刑事法律风险,需严格依照工作方案展开尽职调查。首先,结合客户的具体情况,出具详细的刑事合规材料清单。刑事合规材料清单一般包括公司基本信息和治理体系、组织结构、公司业务管理制度、实际运行情况等材料。


值得注意的是,对于客户企业内部制度等材料不应一味求多揽入,应做到有的放矢,明确重点,结合前期对企业突出刑事风险的预测要求企业提供重点部门、重点业务等相关材料。例如,对于一些电商销售平台,结合其行业特性及之前对于该行业刑事风险的预判,刑事合规材料清单中需要企业提供的制度则重点包括财务、人事、销售、货物质量、售后、客户信息管理和员工奖励惩处等制度,重点包括销售规范化制度体系。


其次,根据刑事合规材料清单,核对企业所提供的所有书面材料,核查是否存在遗漏和待补充材料,并同步组织团队律师对客户提供的刑事合规材料进行交叉审查,全面了解企业的业务决策、执行和监督情况,着重排查客户可能存在的刑事法律风险。此外,在对刑事合规材料进行审阅的过程中,还应对可能涉及的其他民事、行政法律风险一并进行排查。


(2)法律风险的访谈发现

在对客户所提供的刑事合规材料进行全面和交叉审查后,刑事合规律师对其中可能涉及的刑事风险,可以通过与企业高层、分管领导、重点部门负责人以及重点业务相关工作人员进行访谈的形式,试图全面了解企业在经营中的实际情况从而排查企业刑事法律风险。


刑事合规律师现场访谈环节,一是需要通过草拟访谈计划,确定访谈的员工名单、提前列明访谈提纲、访谈的重点问题等;二是按照访谈计划事先确定的员工名单,对从公司领导层到各部门主管、一线员工等逐个进行访谈,从而深入了解和记录企业目前经营情况和存在的问题;三是对每次访谈当场形成访谈记录,并将访谈记录打印出来供被访谈人员核对无误后签字,访谈结束后组织律师对访谈记录进行二次审阅,核查在访谈记录中可能暴露的刑事法律风险及其他法律风险点。此环节,最值得注意的莫过于对员工开展访谈的原因的确定、访谈提纲的设计以及访谈技巧的把握。访谈环节需注意方式方法,避免给企业带来负面影响。除企业领导规定的范围外,对相关人员是否以大合规或者融资尽职调查的名义开展工作,还是直接以刑事合规的名义开展,具体名义由公司领导确定,防止因员工错误认知事前刑事合规的目的而引起不必要的担忧。在实践中,有的企业为了提高员工的合规意识,要求就是以刑事合规名义开展工作,有的企业则会要求尽量降低影响。


对于访谈提纲的设计,应紧密结合被访谈人的职位和负责的具体内容,根据前期审核企业刑事合规材料时所梳理的该部门可能涉及的风险,有针对性的列明访谈提纲,标注重点问题。在开展访谈过程中需注意访谈策略方法,避免直接发问关键问题。在对员工的访谈中尽量避免直接问“工作中有没有不符合规定、不正常或存在争议的情况”等这种问题,可增加若干其他问题,如“公司是否开展团建?在公司中幸福感如何?”等进行引入,避免相关被谈话人觉察谈话目的。在较为轻松的氛围中切入重要的问题,让其诚恳地回答问题,对于具体涉及风险的问题可建议对方作出详细的说明。


(3)法律风险的现场调查

刑事合规律师可依法及时对企业进行现场考察,在现场暴露和解决客户企业在实际经营中的法律风险。刑事合规律师对企业进行现场考察,可以是前往客户企业办公场所,对企业的办公环境、组织结构、内部合规宣传和培训情况等进行全方位的考察和记录;刑事合规律师对企业进行现场考察,还可以事先查阅客户企业的对外宣传信息,了解其对外宣传资料内容,核查经营业务范围、对外宣传力度等与实际经营情况是否存在偏差等,如对在线教育机构的刑事合规专项中,律师团队将查阅其宣传内容中的课程内容、价格、师资力量等与实际情况是否相符,了解客户的对外宣传力度、实际经营内容等。又如在商业银行刑事合规项目中,律师团队应认真查阅商业银行对外的官网页面,了解银行官网页面中所提供的个人服务、公司服务、信用卡服务等板块所涵盖的具体业务内容,并与前期的资料审查和现场访谈中所知悉的实际情况作深入对比,从而排查刑事风险。刑事合规律师对企业进行现场考察,还可以走访企业客户群体,听取客户对企业的反映和意见等。


(4)合规风险评估

刑事合规律师结合前期的书面资料审核、现场访谈、现场考察等结果,在全面了解客户企业的具体情况后,应对企业风险进行梳理和评估。刑事合规律师对识别出的刑事、民事、行政法律风险发生的原因、风险发生的可能性及其影响后果进行研判,并形成书面的法律意见。


刑事合规律师在这一阶段,评估企业刑事风险的具体思路可以分为三步。第一步,确定是否存在刑事风险。也即是否存在涉嫌犯罪的行为,判断依据是前期书面资料审核、现场访谈、现场考察所了解到的员工的具体行为和相关犯罪构成。第二步,如果通过第一步判断确实存在刑事风险,在存在刑事风险的基础上,要甄别判断仅是员工个人的风险,还是单位的风险,直接负责的主管人员和其他责任人员是否承担责任,公司是否面临相应的刑事法律风险。对此有三个关键节点:一是决策环节,也即公司在对融资、经营、销售、商业秘密保护、知识产权等活动的决策上是否合法;二是执行环节,公司是否对相关决策组织落实,是否存在“说一套做一套的问题”;三是监督环节,也即公司对员工工作情况是否进行监督,对发现的违法犯罪行为是及时纠正、处罚、报案,还是因为该行为符合公司利益而纵容、默许甚至支持。第三步,除评估企业是否存在刑事风险以外,还需要对企业是否存在其他风险,如民事、行政法律风险进行评估。


(5)合规报告撰写

刑事合规律师出具书面刑事法律风险合规报告初稿,需要准确反映客观情况,提出合法合理的建议。法律风险合规报告出具的目的:一是以最小的代价最大限度化解客户企业和相关人员已有的刑事犯罪风险点,就客户经营中可能面临的民事和行政法律风险提出应对意见;二是为企业经营者今后如何依法规范管理企业,防范刑事及其他法律风险,完善企业治理结构出谋划策。


刑事法律风险合规报告一般包括五部分。一是企业刑事合规的具体背景;二是企业的基本情况;三是尽职调查工作的基本情况;四是企业存在的刑事法律风险及其他法律风险;五是刑事法律风险及其他风险防范的对策和建议。其中,最为重要的部分为第四和第五部分。在此阶段,建议由参与该项目的主办律师主笔起草企业刑事合规专项工作报告初稿,由合伙人对报告进行二次复核和修改,律师团队进行集体讨论,确保做到依法科学,符合企业实际,具有较强关联性、可行性,并向企业领导层及时高效地提交刑事法律风险合规报告的全面版本。经与企业领导层沟通后,再根据企业领导层对于报告的意见进行修改和完善,隐去企业经营者、领导层较为敏感的信息,提供给企业员工刑事合规报告的简版,供员工查阅、了解及规范自身行为,提高员工刑事合规意识。


(6)合规成果反馈和落实

企业即使已经通过刑事合规尽职调查、对刑事合规风险问题作出了识别、评估,仍可能由于风险偏好、制度落实不到位或者员工刻意回避制度等原因而导致企业面临刑事风险。因此,在出具刑事法律风险合规报告后,专项律师团队向企业领导层就刑事合规成果进行汇报和反馈的同时,针对客户目前存在的法律风险,逐一与企业领导层分析,并与企业领导层交流防范法律风险的对策和建议,帮助企业确立未来合规的重点,协助企业建立并完善刑事合规治理制度。


完善的刑事合规治理制度的功能应主要体现在刑事法律风险的发现和控制上。基于此,对于企业目前存在的问题,在有刑事专长的律师事务所担任企业法律顾问工作期限内,应协助企业制定合规方案并做好落实,通过完善企业相关制度、流程文件,开展普法培训,解答疑难问题咨询等进一步强化企业合规建设,保障企业的合法合规运营发展,从而做到从源头发现和控制风险。此外,有刑事专长的律师事务所拟对刑事法律风险较大的部门进行部门专项制度的重构和修订,确保部门制度构建完善,提高企业高管及员工的刑事合规意识,从而帮助企业有效厘清责任,在必要之时进行相应的责任分割。

二、事后合规补救指南:刑事合规不起诉业务的开展

事后合规补救,是指企业刑事合规风险已然演化为刑事犯罪现实之后,如何通过刑事合规补救,为企业争取最大的利益。目前在我国主要体现在合规不起诉制度,是指检察机关对于那些涉嫌实施犯罪,但情节较轻并作出认罪认罚的企业,在其承诺实施有效合规管理体系的前提下,对其作出不起诉决定的制度。2020年3月以来,最高人民检察院先后启动两批企业合规改革试点工作,并逐步扩大试点范围。这一改革探索顺应了我国近年来加强民营企业保护的发展趋势,体现了从源头上治理企业违法犯罪的理念,也推动企业更重视刑事合规的重要性,为律师刑事合规业务提供了新的领域。


1. 事后合规补救的基本流程

(1)企业合规不起诉案件启动

目前来看,试点中企业合规不起诉的案件,普遍在轻微犯罪的范围之内(例如,相关自然人可能判处三年以下有期徒刑的案件中),但由于目前的标准并不明确,更是需要专业律师的介入,向检察机关去争取,特别是要结合企业犯罪类型、历史、时间、管理层的参与广度、深度以及企业规模等因素综合来论证适用企业合规不起诉制度的可行性。


(2)企业合规不起诉案件验收

合规计划是一个个别化的、旨在促进企业守法的自我管理机制,其具有高度的个性化特征。不同行业、规模的企业具有不同的风险,相应地,风险应对机制也千差万别。为了确保涉案企业合规能够顺利验收,受到检察机关的认可,在该阶段中,律师一方面要针对企业的现有违法犯罪情况,进行专门性的合规风险评估,提出一套行之有效的合规管理流程,包括合规章程、合规政策和合规员工手册的发布,合规组织体系的构建,以及合规风险预防、识别和应对的程序流程;另一方面,要针对企业所特有的合规风险,对其经营方式和商业模式的漏洞进行诊断,对其合规管理体系的隐患加以消除,从根本上提出“去犯罪化”的方案,并使之得到有效实施。从合规管理流程和实质整改方案这两个角度,督促企业推行合规管理体系。


2. 事后补救合规报告的基本内容

(1)企业建立刑事法律风险的全面调查机制的情况

企业刑事合规需要对企业的全部经营管理和业务开展进行全面刑事法律风险调查,使企业内部充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性,才能使企业内部对企业的法律风险有全面的认知,并且清楚基于企业自身的业务所具有的特殊法律风险点,从而“有的放矢”,才能进一步建立完善的预防机制,避免企业再次陷入刑事合规风险。


(2)企业建立法律事务的刑事合规融合机制的情况

企业对法律事务的关注具有整体性,然而,刑事合规应当成为企业法律事务中的关键环节和重要内容。因此,不能将刑事合规同企业的整体法律事务割裂开来,而是应当将刑事合规理念全面融合到企业法律事务的资源配备、工作流程之中,使企业的法律事务,成为一种突出刑事合规重点亦兼顾全面的系统化、规模化机制。


(3)企业建立刑事再犯风险事先预防机制的情况

建立事先防范机制,是法律风险防控最有效、最低成本的防控方式。在企业经营和管理中,对于某项业务或企业内容关联行为,是否具有刑事法律风险的考察,应当作为一个企业行为的必备前置程序,从而有效避免企业再次陷入到刑事犯罪的风险之中。与此同时,通过事先预防机制的建立,也有助于整个企业树立较强的危机意识,防患于未然。


(4)企业建立刑事合规风险固定培训机制的情况

企业刑事合规的重要内容是实现一种企业内部规范化、制度化、动态化的刑事犯罪防控机制,而这一目标的最终实现高度依赖于企业内部成员的主观上的心态认可和客观上的行为遵循。因此对企业人员的刑事合规风险培训,应当具有全面覆盖性,而不是仅停留在企业高管层面,从而让企业内部全体人员都能明确违背刑事合规制度将给企业和自身所带来的法律风险。同时,考虑到企业内部的人员自然流动和外部的法律更新,这种培训应当具有长期性和固定性。


(5)企业建立重大决策刑事合规参与机制的情况

企业基于自身的管理经验,对于企业市场机会的把握、企业的重大机构调整有着敏锐的洞察力,但是因为专业的限制,企业往往无法对许多重大事务的法律风险进行准确评估。通过刑事法律合规业务,可以充分运用好专业优势,在企业家处理重大法律事务时提出自己有建设性的意见,使企业在重大法律事件中保持“安全的航向”。

三、第三方独立监管人:律师新型合规业务角色的履职

目前实践中,对于合规监管人,检察机关可以委托律师、会计师、审计师、税务师、工程技术人员、以及行政监管人员,但律师应当说具有最全面的优势,特别是长期从事刑事合规业务的律师。当然,律师作为独立监管人员,不应当同涉案企业及其关联性企业产生利益往来,并且应当对涉案企业的关联性违法行为有揭弊义务。违背上述义务,甚至可能构成不作为的帮助犯。


从我国试点的情况看,目前第三方独立监管人的费用并不高,甚至得不到基本的保障,例如,有的地方由检察院筹措经费聘请专业人员,有的地方由企业支付相关费用。但对于律师而言,参与这项新兴业务,收获经验可能比费用更重要,包括后续作为其他涉案企业的辩护人推动企业合规不起诉积累宝贵经验。具体来看,律师作为第三方独立监管人的履职内容主要包括以下几方面内容:


1. 刑事风险点的定位

刑事风险点的定位是企业刑事合规制度建构的前提,所有的企业面临的刑事犯罪风险都可以分为一般风险和特殊风险两类,前者是企业作为市场经营主体普遍会存在的刑事犯罪风险,例如,商业贿赂犯罪风险,是所有企业都必须关注的领域;而后者则是企业基于自身业务特殊性而产生的刑事犯罪风险,例如,企业是否有海外业务,直接影响其是否要关注海外刑事犯罪风险。换言之,刑事犯罪风险点的定位是一个共性和特性兼顾的刑事合规前提,而刑事法律规定则是风险定位的“尺子”。


2. 刑事法律风险评估

在完成企业刑事风险定位后,开始进入刑事合规的正式阶段,需要将零散的刑事风险进行系统化整理,对识别出的刑事法律风险进行定性、定量分析,考虑导致刑事法律风险发生的原因、刑事法律风险发生的可能性及其后果、影响风险发生可能性及后果大小的因素等。风险评估的结果将成为制定有效刑事合规计划的路线引导图。


3. 指导制定刑事合规计划

当前社会处于经济转型期,企业经营管理日趋复杂,增加了企业和企业内部人员的刑事法律风险。因此,制定专业性刑事合规计划,指导企业刑事合规计划的执行,是避免风险的关键性前提。


具体来看,刑事合规计划应当兼顾以下三个层次目标。


第一层次,宏观目标。主要包括:a)如何预防企业内部和外部的刑事犯罪风险。b)如何在企业刑事犯罪风险产生后,及时发现并将其化解,当刑事犯罪风险由风险转化为现实犯罪时,减少犯罪对企业利益的损害。


第二层次,价值目标。主要包括:a)如何提供一个正式的规范化文件,建立企业内部机制,确保刑事合规被广泛的理解和执行;b)如何使刑事合规成为企业经营管理的关键性环节,提升企业高管、企业法务人员和企业一般人员的刑事合规意识;c)如何遵循外部刑事法律规范的发展趋势,使刑事合规体现最新的刑事立法更新,履行企业刑事法律义务,在拓展新的企业经营范围时,首先明确新领域的相关法律义务。


第三层次,功能目标。主要包括:a)如何为企业提供一个独立的、方便的途径,随时对企业经营管理行为的刑事犯罪风险进行确定和反馈,寻求法律专业性的帮助和建议;b)如何顺应企业发展,利用多样化的评估主体和外部服务主体,为企业提供实时更新的刑事犯罪风险预警,将刑事合规同企业业务扩展和外部法律更新联系起来;c)如何收集企业内部和外部的对刑事合规工作的意见和期望等信息,修正错误、改进不足、提升企业刑事合规的刑事犯罪风险防控效果;d)如何评估企业刑事合规的现实效果,对企业刑事合规效果工作有清晰的认识,并使这种评估具有真实性、长期性和稳定性;e)如何建立重大事件、紧急事件、突发性事件发生时,刑事合规的介入程序和介入方式。


4. 跟踪刑事合规计划的执行

刑事合规的关键在于执行,可以说大部分企业在设立之初,都具有一定的风险防控机制,但是却随着企业的运行而被忽视、甚至是故意的弃用,因此,刑事合规的执行是整个刑事合规的核心。刑事合规行为的执行不力会直接引发刑事合规风险,这种风险的存在本身就会对企业造成巨大的损害,而如果风险爆发导致企业破产、股权强迫转让等严重后果,企业的损失无疑更为巨大,会对企业内部人员、企业整体乃至相关的行业造成严重影响。为了加强企业对刑事合规执行的重视,有必要进一步加强企业刑事合规的审查和问责机制。同时,应当对企业刑事合规领域加强企业资源投入,使其作为企业经营成本的基本内容之一。再者,企业刑事合规计划的执行,有必要适当引入外部监督机制。我国目前正在建立企业监管的相关法律体系,对特定企业刑事合规执行的监督,已然成为部分政府机关的工作内容,后期有必要进一步扩张法律体系,加强外部监管。域外起到重要作用的行业协会自治和监管,同样有必要合理地引入到我国,从而使刑事合规的执行形成企业自身管理、行业监督、政府监管的三层体系,确保刑事合规计划从纸面走向实践。


5. 持续性监测与评估

刑事合规制度是一个动态的制度,不能停滞不前。连续的、主动的监测和审查是刑事合规的标志性组成部分,从而使公司企业能够适应不断变化的风险。因此,刑事合规的监测和评估,应当成为企业自身管理工作的一部分。为了使刑事合规取得最大的效果,可以考虑对企业刑事合规引入外部专业评估机制。


具体来看,对于刑事合规效果的评价应当从以下几个方面考察:a)企业中刑事合规工作开展的数量和规模,刑事合规工作同企业自身经营管理的契合性;b)企业刑事合规在企业经营管理中的地位和功能,企业经营管理行为是否经过刑事合规环节;c)基于刑事合规所预防、发现、化解的刑事犯罪风险的数量和类型;d)企业高管参与企业刑事合规工作的交流情况,包括主动的和被动的情形;e)企业根据刑事合规建议的反馈所做的实际行动的情况。

第四节 律师执业风险预防


      随着最高人民检察院刑事合规改革试点工作的深入推进,合规不起诉制度已逐步在司法实践层面得到落实,《指导意见》的发布实施也为律师作为合规不起诉第三方监督评估组织成员开展相关业务提供了指导性规范。包含合规不起诉在内的诉中合规业务,连同此前实践中已存在的诉前合规、诉后合规,共同形成了现阶段律师办理刑事合规业务较为完整的上下游链条。


      作为一项在中国发端不久的新兴律师业务,刑事合规整体仍处于 “摸着石头过河”的探索前进阶段,尽管目前并无太多可循之规,没有针对可能存在的问题所出台的限制性、禁止性规则,也暂无律师因办理合规业务被处罚、被定罪,但律师在参与刑事合规业务时仍需要高度重视其中的执业风险。一方面,刑事合规与传统意义上的合规不同,涉及的各项法律文书、意见等均有待积累与打磨,特别是该业务本身与已经发生的刑事案件或者潜在的刑事案件紧密相关,因此律师办理刑事合规业务应时刻重视参与业务及发表意见的“度”,防止因办理业务引发刑事风险;另一方面,刑事合规,特别是诉前合规及诉中合规,与涉案企业的罪与非罪、罚与不罚直接相关,涉案企业为了避免被定罪或被处罚,很可能将办理合规业务的律师视为最后一根救命稻草,甚至不惜动用一些法律之外的力量、采用违法违规的方法去影响律师办理合规业务的客观性、中立性。因此,律师办理刑事合规业务应当格外重视自身执业风险问题,把刑事合规业务办得合规。


      由于诉后合规业务,主要是针对已经被司法机关处罚之后开展的合规整改工作,通常可能涉及的刑事风险不大,故在此重点探讨诉前合规和诉中合规可能涉及的执业风险。

一、办理未涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

诉前合规中涉及的一类业务是企业当下尚未涉及刑事案件,也不存在潜在的刑事风险,但企业为了开展新业务而委托律师就该新业务构建合规体系。律师办理这一类型的诉前合规业务,可能存在如下问题:律师帮助企业建成合规体系,但企业遵照律师建议开展业务后被司法机关认为涉罪,律师是否承担责任?对此,应重点关注企业拟开展业务本身的合规性。如果该业务本身就不具有合规性,无论企业或者律师采取何种方式、构建何种合规体系,都只是从表面上实现形式合规,但业务本身的内核仍不合规,不可能通过形式上的合规工作实现业务的合规性。如果律师在办理该类型刑事合规业务中对企业拟开展的业务是否合规出现认知偏差,很可能因为参与业务的办理而引发刑事风险。


例如,投标企业拟通过账外回扣的方式去谋取中标、获取业务机会,为使得支付账外回扣合规,而聘请律师去构建该业务的合规体系,律师如果着手开展该项合规业务,并搭建了一套体系,使得企业支付的账外回扣在表面上合规或不容易被发现,则律师后续很可能因为办理此项业务引发刑事风险,并可能被认定为涉嫌传授犯罪方法罪。根据《刑法》第二百九十五条:“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”


近期已发生律师被认定构成传授犯罪方法罪的真实案例。在吉林省辉南县人民法院作出的《刑事判决书》([2021]吉0523刑初54号)中,投标企业为如何安全不留痕迹地向招标单位负责人支付好处费而询问了一名律师的意见,该律师详细告知了投标企业如何去支付这一笔费用,最终案发,该律师被判决认定构成传授犯罪方法罪。


有鉴于此,律师在办理前述诉前合规业务时,应重点关注、审查企业拟开展业务本身的合规性问题,避免因参与本身不合规的业务而被牵连。

二、办理涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

诉前合规环节中,在企业本身确已犯罪,但未被公权力发现的情况下,律师能否帮助企业进行刑事合规,这种“整改”有没有法律风险?这一问题涉及诉前合规的另一类业务,即企业本身已经涉及刑事犯罪、但尚未被司法机关处理,企业此时委托律师开展刑事合规业务。该类业务目前是实践中被认为律师执业风险最高的刑事合规业务,律师能否办理该类合规业务具有较大争议。但目前,笔者暂未发现有律师因参与此类诉前合规业务而被处罚、或被定罪的案例。而笔者检索到的另外一起律师在执业过程中涉嫌犯罪的案例,对此问题有一定的参考、借鉴意义。


在青海省西宁市城中区人民检察院指控林某律师参与某恶势力犯罪集团涉“套路贷”犯罪案中,林某律师被该恶势力集团聘请为法律顾问,并曾作为诉讼代理人针对本案被害人提起民事诉讼。该案检察院在起诉书中指控林某律师通过向法院起诉的方式对被害人敲诈勒索,系恶势力犯罪集团的重要成员。但经过一审,法院认定林某律师在担任涉案公司的法律顾问期间,主要行为是代理公司通过民事诉讼追讨债务、为公司提供法律咨询,没有违反《律师法》等法律法规,林某律师并不明知其所提供的法律服务被犯罪集团用来实施“套路贷”犯罪,因此其行为不构成犯罪,最终法院驳回起诉。


该案对于律师办理诉前刑事合规业务有以下几点参考意义:


1. 严守法律及执业规范是防范执业风险最关键的要素

上述案例反映出,无论提供何种类型的法律服务,律师均须以《律师法》、《律师办理刑事案件规范》等相关法律及执业规范为准绳,特别是在提供试验性的刑事合规法律服务时,必须严格遵守相关执业规范,才有可能避免在办理业务时被牵连入可能出现的刑事风险。上述案例中,若林某律师未《律师法》等法律法规,则可能被认定为在“明知”的情况下违法提供法律服务。同理,律师在严格遵守相关法律及执业规范的情况下,提供诉前合规法律服务,即使被服务对象已经涉嫌犯罪,提供服务的律师也可能较为有效地防范法律风险。


2. 为涉罪企业提供刑事合规服务可能被认定为“共犯”的情形

律师向企业提供合规法律服务实际是向其提供某种帮助。而成立帮助犯要求行为人具有帮助行为和帮助故意。其中,帮助故意是指帮助他人犯罪的故意,该种故意具有双重心理状态。在认识因素层面,帮助故意不仅要求行为人必须认识到被帮助人所实行的是犯罪行为,该犯罪行为将造成一定的危害结果,而且要求行为人认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为,即为被帮助人实施犯罪创造便利条件。在意志因素层面,帮助故意要求行为人具有双重意志,一方面希望或者放任自己的帮助为被帮助人实行犯罪提供便利,另一方面希望或者放任自己的帮助使得被帮助人造成一定的法益侵害结果。如果行为人不具有帮助故意,即使其行为对于犯罪的发生产生了一定的作用,也不应认定其构成帮助犯。律师提供上述诉前刑事合规法律服务,可能面临以下情形:


一是律师在整个过程中并未发现接受服务的企业涉嫌犯罪,在此情形下,律师依照执业规范提供合规法律服务,为企业构建合规体系,不涉及为企业的犯罪行为提供帮助。


二是律师在提供合规法律服务的过程中,发现企业以往的经营行为已涉嫌犯罪,但犯罪已经完成,律师提供的合规法律服务针对的是企业后续经营行为,在此情形下,笔者认为,律师提供合规服务触发执业风险的可能性较小,但应当重视企业此前的犯罪是否涉及危害国家安全、公共安全等严重事项。同时,在此情形下,如果企业要求律师提供合规法律服务以掩饰其以往的犯罪行为,则律师进一步提供服务可能存在重大执业风险,根据《刑法》第三百一十条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇”,律师在提供合规服务的过程中,掩饰企业的犯罪行为,可能涉嫌窝藏、包庇罪。


三是律师在提供合规法律服务的过程中,发现企业以往的经营行为已涉嫌犯罪,且该犯罪行为处于持续的状态,则律师继续提供合规法律服务可能涉及在明知犯罪的情况下提供帮助,进而被认定为共犯。


三、作为第三方监管人开展诉中合规业务可能涉及的执业风险

根据《指导意见》,人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中,应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料,作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定,提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。


据此,律师开展诉中合规业务时参与完成的第三方组织合规考察书面报告等文件,对于涉案企业是否会被起诉具有重要的意义。围绕相关文件的出具,律师参与诉中合规业务主要可能涉及以下风险:


1. 商业贿赂法律风险

办理诉中合规业务的律师,如果在出具合规考察报告等合规材料过程中,利用其开展业务的职务便利,索取涉案企业财物或者非法收受涉案企业财物,则可能触发非国家工作人员受贿的风险。上述《指导意见》也明确规定,中介组织人员在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务,“不得利用履职便利,索取、收受贿赂或者非法侵占涉案企业、个人的财物”。


2. 提供虚假证明文件法律风险

此次《刑法修正案(十一)》对第二百二十九条提供虚假证明文件罪进行了修改,扩大了该罪犯罪主体范围、调整了加重情节、加大了处罚力度。


笔者理解,在诉中合规业务中,中介机构所出具的合规考察报告可以被视作一种证明文件,但合规考察报告是否属于《刑法》第二百二十九条项下的证明文件,目前尚不明确。从提供虚假证明文件罪的立法目的上看,目前,合规考察报告可能并不属于该罪规制的范围,因为该罪设立在“扰乱市场秩序罪”下,主要针对的是在证券发行、资产交易、工程项目等市场经济行为中,中介机构出具的证明文件,而合规考察报告是在司法活动中由律师、注册会计师、税务师(注册税务师)等中介人员出具的文件,即使合规考察报告失实,其也不存在扰乱市场秩序的社会危害性,至多是“妨害司法”。


而提供虚假的合规考察报告是否可能触发“妨害司法罪”项下的刑事风险,目前也没有进一步明确规定,但根据《刑法》第三百零五条伪证罪的规定,笔者理解,诉中合规中第三方组织的中介人员,其在刑事诉讼中的地位、作用可类比鉴定人、翻译人,如果第三方组织涉及出具虚假的合规考察报告,有可能被认定为“故意作虚假证明”,并可能进一步引发“伪证罪”的刑事风险,但该罪属于故意犯罪,如果第三方组织因未有效履行监督评估职责,过失出具失实报告,则可能不会涉及伪证罪。


无论后续是否会有司法解释进一步明确第三方组织出具合规考察报告失实的刑事责任,律师办理诉中合规业务均应当严守客观、中立的立场,勤勉尽责地履行监督评估职责,按照律师执业规范、执业操守开展相关合规业务,有效防范执业风险。


结语

民营企业刑事合规是我国当下火热展开的刑事合规试验的主阵地。民营企业特别是民营企业家能否由此减缓解甚至摆脱刑事法律风险,将成为判断刑事合规探索成败的一个基本标尺。作为社会主义法治建设的一支重要专业力量,我国广大律师队伍应当积极而全面地参与此项根基性的法律变革工作,在传统刑辩技能基础上养成新的刑事合规技能,为社会主义法治发展作出新贡献。顺势而为,大有可为!