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刑事合规专家组 | 民企刑事合规业务现状及律师参与质效探索(上)
作者:佚名 日期:2021年10月15日 来源:本站原创 浏览:

2021年8月11日,北京市律师协会智库刑事合规专家组正式成立。北京星来律师事务所赵运恒律师是智库刑事合规专家组的牵头人,专家组囊括了检察系统合规业务专家、业内有合规成就的专家、律师以及企业界从事合规工作的法律总监。专家组将以服务社会、服务行业为基点,积极彰显大局意识和社会作用,促进刑事合规业务的提升与长足发展。专家组成立会上同步发布了《民企刑事合规业务现状及律师参与质效探索》报告,报告从“刑事合规的由来及现状”、“检察机关的刑事合规试点工作”、“律师参与刑事合规工作”三个方面深度探讨刑事合规的有关问题。现将《民企刑事合规业务现状及律师参与质效探索》报告分次向各位读者转载呈现,敬请关注!

专家组成员名单


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报告摘要


远离刑法红线,合规护企远行。刑事合规这一新事物自进入国内,便与民营企业保护问题自然地结合在一起,成为国家治理与社会治理现代化的重大命题。本报告梳理了中国民企及民营企业家遭遇刑事风险的诱因、高频犯罪的类型,并在对合规、企业合规、企业刑事合规等相关概念进行厘清的基础上,透视了刑事合规必获全面铺开的巨大价值和良好前景。无论是作为社会治理精细化的重要一环,还是作为美国先行企业刑事合规的情势辐射,中国民企刑事合规探索都展现出了独特的内涵、丰富的形式和蓬勃的生机。它已经成为法律共同体协同创新的舞台与机遇。


我国检察机关作为对民营企业严管厚爱的“老娘舅”,事实上是推动民企刑事合规制度深入建设的部门引擎。最高人民检察院在全国启动了“企业合规监管/改革”两轮试点工作,发布了一批涉民企司法保护的典型案例、特别是关于试点工作的成功案例。2021年6月,最高检、司法部等九部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,正在打造完善的独立监管人制度,丰富和发展涉案企业的合规补救、预防等实践。


律师队伍是民企刑事合规事业的主力军,具有显著的专业优势和不可替代性。对于具有高超刑辩技能的律师而言,他/她既可以担任企业的事前合规顾问、涉案后辩护人,更可以扮演具有第三方性质的独立合规监管人;他/她既可以制定合规防范体系、开展特定法律风险识别,还可以进行事后应诉与合规整改。诚然,律师也要注意兼任多种身份可能引发的有限角色冲突。


律师参与刑事合规工作要力求专业化,除了尽快实现观念转变、身份转变与团队转变等应变外,还要接受有针对性的工作培训:一是面向事前合规建设,训练“企业风险书面审查”、“法律风险访谈发现”、“法律风险现场调查”、“合规风险评估”、“合规报告撰写”、“合规成果反馈落实”等技能;二是面向事后合规补救,掌握关于企业合规不起诉案件启动、验收及报告撰写等技巧;三是面向作为独立监管人新角色的履职,积累关于企业刑事法律风险点的定位、评估与刑事合规计划的制定、跟踪、测评等的经验。唯有专业精进,律师才能未雨绸缪地防范开展合规工作可能遇到的执业风险,包括被纳入共同犯罪处理等刑事风险。


报告目录


第一章 刑事合规的由来与现状

第一节 民营企业面临的刑事法律风险

一、企业刑事风险的宏观认识

二、诱发企业刑事风险的两种诱因

三、民营企业高发的犯罪类型

第二节 刑事合规概念的辨析

一、合规、企业合规、企业刑事合规等概念辨析

二、企业合规与企业刑事合规的关系

三、刑事合规的意义

第三节 刑事合规的兴起与发展

一、行刑一体化的趋势

二、社会治理的日益精细

三、美国企业刑事合规制度的启发

四、企业刑事合规在我国实践中的表现形式

五、法律职业共同体的协同机遇


第二章 检察机关的合规试点工作

第一节 两轮试点工作的开展情况

一、试点单位工作纲要

二、试点模式的归纳

三、试点工作成功案例

第二节 未来检察机关开展刑事合规工作的趋势

一、制度探索更加有法可依

二、将不起诉的适用对象向中小企业偏移

三、限制合规不起诉的适用范围

四、完善独立监管人制度

五、将企业涉嫌犯罪后的事后合规工作向事前预防合规工作推进

六、探索合规验收评估的统一标准


第三章 律师参与刑事合规工作的探讨

第一节 律师的角色与作用

一、律师参与刑事合规的必要性论证

二、刑事合规中律师的角色及相应职责

三、律师在刑事合规各流程中的作用

四、律师的角色冲突问题

第二节 律师开展刑事合规工作的专业技能

一、刑事合规律师团队的专业结构

二、律师身份的转变

第三节 律师参与刑事合规工作指导建议

一、事前合规建设工作流程指南:刑事视角下的合规业务展开

二、事后合规补救指南:刑事合规不起诉业务的开展

三、第三方独立监管人:律师新型合规业务角色的履职

第四节 律师执业风险预防

一、办理未涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

二、办理涉罪企业诉前合规业务可能涉及的执业风险

三、作为第三方监管人开展诉中合规业务可能涉及的执业风险



第一章  刑事合规的由来与现状


第一节 民营企业面临的刑事法律风险


自改革开放以来,中国民营企业历经诸多发展阶段,已成为我国国民经济的重要组成部分。在市场经济体系下,民营企业天然具有开拓与创新的勇气,也正是这种活力帮助我国民营企业在短短几十年间取得了辉煌的成就。然而,囿于民营企业经营模式的灵活性与家族性,使得民营企业在市场竞争中逐利的同时,难免会存在法律意识淡薄、进而与我国法律体系下的市场经济秩序发生冲突的情形。


近年来,在民营经济高速发展趋势背后,涉民企刑事犯罪案件呈现不断增长势头,特别是公司治理体系存在重大短板、经营层合规意识淡薄、行业经营规则复杂、从业人员急功近利等因素,都将可能导致企业面临的刑事风险进一步加大。这不仅危及民营企业家的“生存”,更危及企业的存续和企业职工的生计,影响经济发展和社会稳定的大局。


一、企业刑事风险的宏观认识

1. 刑事风险的来源远比其他法律风险更为广泛

刑事风险并非来源于某一条块或某一领域的法律规定,也不是只存在于企业运行的某个环节,更不是只发生于企业高管成长的某一阶段,而是存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业高管职业生涯的终身。


2. 刑事风险是只能预防不能侥幸的终结性风险

刑事风险的爆发不仅会导致企业和企业高管难以控制或难以预测的巨大经济损失,而且会使企业高管彻底出局,不仅过去的荣耀与成功会因此灰飞烟灭,而且没有像处置其他法律风险那样有花钱买教训、从头再来的机会。


3. 刑事风险防控只能是体系性的系统防控

刑事风险作为法律风险的高端形态与最终形势,只能从杜绝或消除所有有可能引发刑事风险的违法违规行为做起。为此,只有以先进的经营管理理念为引导,构建起强有力的企业风险内控机制,方能有效规避和防范。

二、诱发企业刑事风险的两种诱因

引发民营企业犯罪涉刑风险的诱因主要有两类,一是因企业内部人员或分支部门实施犯罪导致的刑事风险,二是以企业整体意志实施单位犯罪导致的刑事风险。


1. 因企业内部人员或分支部门实施犯罪导致的刑事风险

企业刑事风险首先表现为企业内部人员或机构实施的同企业经营相关的犯罪风险,此类犯罪并未体现出企业的整体意志,而是企业内部个别个体所实施犯罪的风险,也是企业刑事风险最为常见的领域。常见的罪名有贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪等。企业内部人员和机构的犯罪一旦产生,一方面犯罪行为必然给企业带来严重危害;另一方面,企业人员特别是企业高管或企业机构被追究刑事责任本身,也将严重影响企业后续的发展和布局,实践中也不乏企业高管一旦被追究刑事责任,整个企业最终也走向破产的现实案例。


2. 以企业整体意志实施单位犯罪导致的刑事风险

企业刑事风险还进一步表现为企业整体性的单位犯罪风险,即企业作为单位犯罪主体可能实施犯罪的风险。集中体现在不正当竞争、垄断、违法招投标、生产安全风险和生产污染、生产销售伪劣产品、逃税、虚开发票、购买发票、出售发票等犯罪领域。同企业内部人员和机构实施的犯罪不同,企业整体实施的犯罪体现了企业的整体意志。值得指出的是,传统上我国刑法对单位犯罪持一种相对保守的态度,刑法中大量的罪名都未规定单位犯罪主体。然而,在当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势下,刑法修正案八、特别是刑法修正案九,针对公司企业,创设了许多新的罪名,或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪主体。这意味着,我们的刑法越来越重视创制针对公司企业等单位的刑事责任,在这种经济社会和法律背景下,企业整体单位犯罪刑事风险的防控应当成为企业的重点关注领域之一。

三、民营企业高发的犯罪类型

近年来,我国市场经济形态发生了变化,民营企业主营业务也随着时代的发展发生了改变。过去民营企业以制造业为主,小规模工厂较多,容易涉刑的罪名大多集中在破坏社会主义市场经济秩序罪下,重灾区是税务方面犯罪、生产经营类犯罪和商业贿赂犯罪等。有些民营企业随着业务发展壮大,需要扩展企业经营规模,由最初的家族式小工厂逐步衍变为合伙制企业、有限责任公司和股份有限公司,这就面临吸收股东和资金的问题,进而与股东出资或融资相关的犯罪也逐步出现。近年来,互联网行业发展利好,诸多民营企业涉足新经济形态,网络犯罪也成为当前民营企业高发的刑事法律风险,特别是与数据、网络安全、网络电信诈骗相关的犯罪。同时,我国近年来加大对知识产权的保护,但不少民营企业因缺乏对知识产权保护的意识,与此相关的犯罪案例也比比皆是。


具体而言,民营企业高发的刑事罪名主要包括(但不限于)以下内容:


1. 企业在市场交易领域的刑事犯罪

主要体现在企业交易管理制度不完善,不能严格履行决策批准程序,未能建立健全自律诚信体系。问题突出表现为商业贿赂、不正当竞争、垄断、违法招投标等违法犯罪的风险,常见的罪名如贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法经营罪、串通投标罪等。


2. 企业在安全环保领域的刑事犯罪

主要体现在违反了国家安全生产、环境保护法律法规,未能建立企业生产规范和安全环保的完善制度。问题突出表现为生产安全风险和生产污染,违规排污、违规处置废物等环境违法犯罪的风险,常见的罪名如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、污染环境罪、非法采矿罪等。


3. 企业在产品质量领域的刑事犯罪

主要体现未能建立完善的质量体系,未能严控各环节质量关,提供优质产品和服务,问题突出表现为生产销售伪劣产品、产品质量损害等违法犯罪问题,常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售、提供假药罪等。


4. 企业在劳动用工领域的刑事犯罪

主要体现为未能遵守劳动法律法规,没有完善劳动合同管理制度,劳动合同签订、履行、变更和解除不规范,突出表现为违规用工、违规解聘、拒不支付劳动报酬等违法犯罪问题,常见的罪名如强令、组织他人违章冒险作业罪;拒不支付劳动报酬罪;强迫劳动罪等。


5. 企业在财务税收领域的刑事犯罪

主要体现为未能建立完善财务内部控制体系,未能严格执行财务事项操作和审批流程,问题突出表现税务管理、财务管理领域的违法犯罪问题,常见的罪名如逃税罪;虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法出售增值税专用发票罪;伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等。


6. 企业在知识产权领域的刑事犯罪

主要体现在未申请注册知识产权成果,规范实施许可和转让,未能对商业秘密和商标进行保护,问题突出表现为侵犯知识产权、侵犯商业秘密、销售侵权著作权产品等违法犯罪问题,常见的罪名如侵犯著作权罪;销售侵权复制品罪;侵犯商业秘密罪等。


长期以来,我国对企业法律风险的关注集中在民事领域和行政领域而非刑事领域,对企业的经营行为,不惜投入大量资源和成本反复论证各种民事法律责任风险,却很少思考背后的刑事犯罪风险。实际上,同民事法律风险和行政法律风险相比,刑事风险的管控是更能决定企业“生死存亡”的要素。因此,无论大型国际化集团,还是初创的小微企业,首先要审视的就应当是自身的刑事法律风险,而这种刑事法律风险的防控不能仅依赖刑法的外部制约,还应当通过企业自身的内部法律风险管理来实现,而这正是企业合规特别是刑事合规制度的核心内容。 


第二节 刑事合规概念的辨析



一、合规、企业合规、企业刑事合规等概念辨析

1.   合规的含义[1]

“合规”一词是由英文“Compliance”翻译而来。在英文释意中,韦氏词典(Merriam-Webster)对Compliance的解释是:(1)行为或过程合乎愿望、要求、建议、规则、强制性规定或行政要求;(2)压力下的弹性能力。而法律领域权威的专业词典《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)并未收录Compliance或Comply关于法律意义的解释。


该术语最初是从医学领域逐渐发展到企业经济学领域,最终慢慢被运用于法律领域。在法律领域,合规一词最早被运用于英美法系的银行业,意指在信贷机构确保雇员行为的守法[2]


理论上,学者从不同角度对合规管理有不同定义。有学者认为,合规管理是企业组织为使其行为符合公共制度的要求而建立的自我治理体系,是公司将其道德价值观转化为更具体的道德行为的手段[3]。有学者认为,合规管理是指企业使其行为适应法律、监管和社会规范的手段[4]、是按照法律法规、道德、文化规范进行的整体业务行为 [5]


标准中,国际标准组织《合规管理体系指南》(ISO 19600)及中国国家标准(GB/T 35770-2017/ISO 19600:2014)将合规定义为“履行组织的全部合规义务”[6]。即通过将合规融入组织文化及其工作人员的行为和态度中,使合规具有可持续性。


实践中,“合规”有狭义和广义两种含义:狭义的“合规”主要指强化合规经营反对商业腐败。广义的“合规”泛指组织机构及个人在行为上要遵守:(1)法规:遵守公司总部所在国和经营所在国的法律法规及监管规定;(2)规制:遵守企业内部规章包括企业价值观、商业行为准则及行业性规定、职业操守等;(3)规范:遵守公序良俗、道德规范等。


我国2018年7月1日正式生效的《合规管理体系指南》中指出:“合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定,也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则”。可以看出,这里的“规”是广义上的,不但包括狭义上的法律、行政法规、规章等,也包括本行业的行业准则、道德准则、企业内部的规章制度、商业习惯,还包括联合国、世界银行等国际组织颁布的国际条约。


2.  企业合规的含义

合规管理由外部监管部门的统一监管走进企业内部管理是社会经济历史发展的结果[7]。企业合规,顾名思义,即是企业的经营、管理活动应当符合规范。企业合规最初源于美国1887年的《州际商业法案》,该法案对于行业自律和监管做出了详尽规定,对后来的监管立法工作影响深远。不仅如此,之后发生在美国的一系列案件也推动了企业合规的发展。比如,企业垄断案件推动了反垄断合规的发展,其中较为典型的是20世纪60年代美国通用电气公司试图通过合规对垄断进行抗辩;企业贿赂案件推动了反腐败合规的发展,1972年“水门事件”爆发后,美国政府发现数百家美国企业曾经向外国官员给予贿赂,由此,美国国会于1977年颁布《反海外腐败法》,对海外贿赂的行为进行规制;20世纪80年代的艾凡·博斯基内幕交易案件推动反内幕交易合规的发展,一系列内幕交易丑闻使立法者意识到现有立法的不足,因而制定了《内幕交易与证券欺诈取缔法》[8]。这一系列案件的爆发使得企业合规在多个领域普及,并推动了多项合规立法工作。


我国的企业合规建设最初是从中央企业开始的。2016年3月31日,国务院国资委启动中央企业合规管理试点建设工作研讨会,以中国石油、中国移动、中国中铁、招商局集团、东方电气五家央企为试点,进行了为期一年的合规管理体系或专项制度试验建设。2018年11月2日,国务院国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》,指出企业合规是“中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求”。2018年12月26日,发改委、商务部、外交部等七部门联合印发《企业海外经营合规管理指引》,规定企业合规是指“企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。”


3.  企业刑事合规的含义

企业刑事合规,源于1991年美国联邦量刑委员会发布的《联邦量刑指南》,在该指南第八章“组织量刑指南”中,首次通过立法赋予企业合规刑事法意义。在该章节中,阐明了涉罪企业的激励措施,包括对涉罪企业的罚金刑减轻及适用缓刑。对有合规计划的企业,“结合犯罪历史、合规计划等指标加减其罚金”。在企业缓刑方面,“组织量刑指南”规定:“如果在宣判时,雇员人数在50名以上,或者被要求建立且还没有建立有效的合规和伦理计划,法院应当判处组织缓刑,并设置5年以下的考验期。”在此之后,其他国家也纷纷效仿从刑法层面激励企业合规。


企业刑事合规其实只是企业合规管理的一部分。依据企业所处环境,企业合规总体上可以划分为企业的“内规”与“外规”。根据推动合规的主体不同,企业合规可分为企业自主合规与监管机构推动下的企业合规;根据确立合规要求的主体是本国监管机构还是国外监管机构,可分为国内企业合规与国际企业合规;而若根据企业合规所遵照的法律规范的不同,则可分为企业刑事合规、企业行政合规、企业行业合规等等。


因此,企业刑事合规属于企业合规的下位概念,本质上是要求企业经营、管理行为都需要合乎刑事法规范,这里的刑事法规范不仅包括刑法,还包括相关的司法解释以及与刑法相衔接的各种部门法等。


4.  合规、企业合规与企业刑事合规概念外延的明晰

合规管理适用于企业、政府、个人等不同组织。企业合规特指企业这一组织开展的合规工作,无论是企业自发进行合规,还是受检察机关、行政机关等监管主体主导被动地进行合规,合规的对象都是企业组织本身,其规制的对象是企业组织行为。为明晰该概念,本章论述的合规管理特指适用于民营企业的合规。


刑事合规是企业合规最低限度的合规内容,也是企业合规中最具痛点的部分。刑事合规风险与其他合规风险不同,虽然企业在正常经营过程中难免会遇到民事诉讼,也会因为违规行为受到行政处罚,但都比不上刑事处罚可能对企业带来的影响,甚至一个小小的刑事风险就会给一个企业带来致命的后果,从而影响企业的生死存亡。在所有合规风险中,刑事合规风险是最值得企业关心重视的合规风险之一,企业合规风险的筛查,也理应从刑事合规入手,将最严重、最敏感、与企业生死攸关的刑事风险放在第一位处理。

二、企业合规与企业刑事合规的关系

1. 企业刑事合规在企业合规中的地位日益突显

曾经的五大知名会计师事务所之一,安达信会计师事务所,因在安然有限公司破产中帮助安然违规销毁相关文件而被美国休斯敦联邦地区法院判处妨害司法公正罪,处罚五十万美元罚金。这次处罚后续引发了雪崩式的后果,安达信因此被剥夺了为上市公司提供审计服务的资格,一年之内,安达信的客户流失殆尽,5万员工也缩减至两千,在审计行业经营了89年的“领头羊”最终宣告倒闭。


安达信不是个例,企业因为涉及刑事风险后被刑事处罚最终倒闭的事件层出不穷,这也意味着对企业一味进行事后惩处是不可行的,因此,各国逐渐开始通过立法、司法等各种手段倒逼企业在最低限度内应按照刑事规范进行经营、管理,避免因刑事风险受到刑事追诉。


2002年,美国颁布了《萨班斯法案》,该法案的出台背景正是由于安然公司、世界通信公司等企业发生的大规模财务欺诈事件,暴露出美国之前对于上市公司和证券市场的监管法规存在极大问题,因此该法案的主要内容便是改革财务会计制度,其中最为重要的是加强企业内部控制条款(404条款)。该条款的内容包括:公司的年度报告应当包括内部控制报告、公司管理层有责任建立和维护内部控制系统及相应控制程序,保证其充分有效、担任公司年度审计的会计公司应当对内部控制的有效性进行测试和评价,并出具评价报告。[9]而且,该法案加重了对企业高管及会计从业者的刑罚,倒逼企业实施合规计划,促使企业加强对刑事风险的防控;同时,该法案也促使其他国家颁布相关制度,督促企业加强内部控制,使刑事合规在传统企业合规中的地位越来越重要。


2. 企业合规对企业刑事合规的促进作用

对于企业而言,刑事风险是最急迫、最严重的合规风险,企业刑事合规也是企业合规的底线内容,所以虽然在合规大热的趋势下,有部分企业逐渐开始进行合规建设,但根据目前律师开展的合规业务来看,进行整体企业合规建设的基本都局限于大型国企或者资力背景雄厚的民企,而大部分企业因受资源、财力、人力等条件限制,只能选择先解决燃眉之急,即只做刑事合规。


从短期来看,仅进行刑事合规可以提高合规建设效率,因为只需要针对企业最关心的刑事风险进行管控预防,避免企业受到刑事追诉。但是,刑事合规毕竟只是对企业的最低要求,虽然其他合规风险不如刑事风险紧迫,但是也不能忽视其他合规风险可能给企业带来的不利影响和后果。所以,从长远发展的角度来看,如果一个企业想持续地稳健发展,仅仅依靠刑事合规是不够的,仍然还需要进行全面的企业合规管理,建立企业合规文化。


而且,如果一个企业在开展刑事合规建设之前就已经建立了整体合规体系,那么就意味着该企业已经具备了基本的合规体系要素,比如合规组织机构的建设、合规人员的培养、合规制度的施行,以及员工合规理念、企业合规文化的培育等等,有了这些前期工作的铺垫,后面刑事合规的工作开展起来也会高效便捷很多。否则在没有企业合规的基础上直接进行刑事合规,仍然需要弥补前述工作的核心内容。


所以,刑事合规作为企业合规的一部分,其实很难脱离企业合规独立存在,企业合规和刑事合规不仅存在包容、重合之处,而且二者之间更是相互促进的关系。

三、刑事合规的意义

1.  刑事合规对企业的意义

(1)事前有效预防犯罪,事后合理分配责任,最大程度避免企业损失

实践表明,未建立有效合规机制的企业难以预防犯罪,一旦失控将导致不可挽回的损失。例如,在前述的20世纪美国的安然事件和安达信事件中,联邦司法部对这两家企业提起刑事诉讼,最终导致两家企业相继破产,数以万计的公司员工失业。[10]再如,2020年空中客车向英、美、法三国支付39亿美金,以就其国际战略和市场营销部行贿及出口管制问题达成和解。[11]一个没有有效合规计划的企业难以采取措施预防高管犯罪,一旦被定罪判刑,将会导致企业自身及无辜的员工、股东、投资者、代理商、经销商的利益受到严重损失,企业信誉严重受损,轻则失去交易机会,重则失去上市资格,甚至面临破产。


建立有效合规机制的企业,则可以事先预测潜在犯罪风险,从公司经营的模式、业态和重点环节出发,结合类案检索,对本行业、领域内的高发法律风险进行事先排查。例如,在商业银行信贷业务中,商业银行作为潜在的被害人,可能遭受的犯罪侵害至少有贷款诈骗罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,高利转贷罪;同时,作为可能的被告人,商业银行或其从业人员可能面对的刑事指控至少有违法发放贷款罪等。又如在商业银行储蓄业务中,商业银行作为潜在的被害人,可能遭受的犯罪侵害有伪造、变造金融票证罪,金融凭证诈骗罪等;同时,作为可能的被告人,商业银行或其从业人员可能面对的刑事指控有吸收客户资金不入账罪等。


在通过合规机制预测风险的基础上,企业可以采取措施主动预防犯罪,从而避免因被定罪判刑或受到监管处罚而付出惨痛代价。即使未能成功在事前遏制犯罪,刑事合规也有助于弥补传统替代责任在单位犯罪中过于严苛的缺陷,避免出现只要员工为了企业利益实施违法犯罪行为,企业便会受到刑事追诉,无法以企业本身不存在过失来进行抗辩的情况,[12]有效实现员工犯罪与企业责任的切割,最大程度保全企业。


(2)紧跟国际趋势,避免企业在世界范围内遭遇被动合规

如今,企业合规已成为世界趋势。在国内企业合规被提上日程之前,我国部分企业在全球范围屡遭被动合规。[13]2018年6月,中兴公司为与美国商务部达成解除制裁的协议支付10亿美元罚款,并且更换管理团队,聘请美方认可的合规官。[14]2021年6月,因浙江省第一水电建设集团股份有限公司在广西来宾水环境综合治理项目中存在腐败和欺诈行为,世界银行对其实施为期两年的禁令制裁,期间禁止其参与世界银行资助的项目,解除条件为满足指定的合规要求。[15]


在针对中国企业反腐败、反垄断、反洗钱、反金融欺诈、数据隐私保护等领域的调查和惩罚日趋频繁的形势下,运用有效手段激励企业合规具有重要意义。刑事政策上的正向激励和责任归咎,有助于企业积极建设内部合规机制,预判刑事风险并采取预防措施,从而使得企业在当今各国政策复杂多变的形势下得以化被动为主动,尽可能避免在“走出去”的过程中面临阻碍。


(3)优化公司治理结构,树立企业正面形象

在刑事合规中,有效的合规计划是刑事正向激励措施得以适用于企业的前提。在此机制下,企业会更积极主动地建立有效的合规计划,由此带来公司治理结构上的显著变化。在传统的董事会、监事会、高级管理层、审计部门组成的管理体系中,引入合规部门和合规团队,一方面负责向高级管理层和董事会报告公司内部存在的合规风险,另一方面对公司各项业务进行独立审查。合规部门独立于传统的由公司决策者、执行者和监督者所组成的三角结构,将发挥不可替代的作用。[16]


此外,通过建立合规计划进行自我约束,企业可以承担更大的道德责任和社会责任,由此树立良好的社会形象,获得长久的商业信誉和公众肯定,从而实现可持续的长久发展。


2.  刑事合规对社会的意义

(1)有效预防企业犯罪,保障社会秩序

在刑事立法和司法活动中,刑法发挥其评价功能,将一定的行为规定为犯罪并给予处罚,表明该行为被法律所禁止,并通过具体案件判处的刑罚要求作出不实施这种犯罪的决定,由此防止犯罪发生。循此逻辑展开的刑法学必然有其合理之处,但关注更多的是犯罪行为实际发生后犯罪的认定与刑罚的适用,从社会治理的角度来看并非犯罪预防最理想的状态。尤其在企业犯罪的预防方面,国家制定的措施往往缺乏及时性和针对性。由于不同类型的企业在运作程序上的具体情况千差万别,国家难以制定和实施适合不同企业特点的犯罪预防措施,外部监督的效力又会被进一步削弱。


通过将公司自治引入犯罪预防机制,刑事合规可以有效弥补刑法的缺陷。一方面,合规减刑或不起诉机制可以有效促进企业自我监管,促使公司调动内部治理资源以限制员工对犯罪活动的参与,从而缓解国家对犯罪行为的监管负担;另一方面,犯罪预防在刑事合规的背景下形成国家与企业合作的治理模式,熟知内部运作机制的企业有能力制定更为适配的合规政策,与此同时国家具备强力的公权保障,使得最优的犯罪预防成为可能,从而创造公平良好的经营环境和社会秩序。


(2)降低企业犯罪发现、惩治及刑事追诉难度

传统上,企业犯罪的侦查、惩处与预防均由国家从外部监督指导,依赖国家法律的制裁实现。但一方面,经济犯罪本身具有复杂性,案件需要长时间调查,所需要的时间、人力上的成本并非国家有限的资源可凭一己之力承担;而企业内部管理机制同样存在复杂性,国家缺乏进行企业内部调查的必要技能。[17]另一方面,当企业内部发生违规行为时,企业往往选择内部解决处理而非第一时间请求公权力介入;当企业内部犯罪被发现时,企业及其员工出于自保心态常常倾向于互相推诿指责,使追诉机关获取可信证据,惩处犯罪变得困难。[18]


通过实现国家与企业的合作,刑事合规可以有效降低企业犯罪发现、惩治及刑事追诉的难度。在违法行为发生后,要求企业具有应对违法犯罪行为的方法和报告程序,是刑事合规的重要内容之一。企业发现犯罪行为后,应当及时报告司法部门,并积极协助侦查。而企业的合规积极性则来自于通过合规管理可以实现的受罚风险规避。[19]另外,为通过刑事合规促使员工遵守刑法,企业在制定刑事合规规则时必然需厘清本企业的职责内容、职位关系及议事决策程序。企业在实施刑事合规规则对违规行为调查时,必然也会承担部分收集、固定证据的义务,为后续的刑事追诉提供良好的证据基础。[20]


(3)解决单位犯罪刑事归责的困境

长期以来,传统理论认为,单位犯罪是单位决策机构故意或者过失造成社会危害结果的行为。[21]然而,如今现代企业的结构和分工都更为复杂,内控机制的普遍缺乏使得企业内部职责义务内容不清、议事决策规则不明,难以界定单位决策机构,枉论在危害结果发生后证明单位决策机构存在故意和过失。作为组织体的单位难以被认定独立于自然人的主观过错,由此陷入刑事归责的困境。


刑事合规制度可以对上述问题予以回应。通过刑事立法促进企业内部建立有效的犯罪预防机制,并通过考量企业是否建立有效合规机制来判断犯罪主观方面,有效回答了单位犯罪与自然人犯罪的关系,也能有效解决单位犯罪刑事归责的独立性问题。[22]


[1] 此含义项下内容主要摘取于中国投资协会品牌投资促进中心刘红霞参与编著的《企业合规讲义》(第二版),法律出版社,2021。

[2] 李本灿.刑事合规制度的法理根基[J].东方法学,2020(05):32-44。

[3] 卡珞·巴斯里(Carole Basri),《企业合规》(“ Corporate Compliance”), 卡罗莱纳学术出版社(Carolina  Academic Press), 2017, P.3.

[4] 肖恩·J·格里菲斯 (Sean J. Griffith),福特翰姆大学(Fordham University)法学院教授、 欧洲公司治理研究院(European Corporate Governance Institute)研究员。

[5] 肖恩·J·格里菲斯 (Sean J. Griffith),《合规时代的公司治理》(”Corporate Governance In An Ear of Compliance”)发表于《威廉和玛丽法律评论》(William & Mary Law Review),第六册,2016年。

[6] 企业履行的合规义务包括合规要求和合规承诺。

[7] 详见刘红霞《企业合规管理的起源与发展》,发表于《中国企业法务观察》第六辑。

[8] 李本灿:《刑事合规的制度史考察:以美国法为切入点》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年4月30日。

[9] 蒋熙辉:《美国SARBANES—OXLEY 2002法案刑事责任条款研究》,载《中国法学》2003年第5期。

[10] 参见陈瑞华:《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》,载《比较法研究》2019年第3期,第61-77页。

[11] Department of Justice Office of Public Affairs, Airbus Agrees to Pay over $3.9 Billion in Global Penalties to Resolve Foreign Bribery and ITAR Case, Department of Justice (Jan 31, 2020), https://www.justice.gov/opa/pr/airbus-agrees-pay-over-39-billion-global-penalties-resolve-foreign-bribery-and-itar-case

[12] 田宏杰:《刑事合规的反思》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第120页。

[13] 李玉华:《有效刑事合规的基本标准》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第114页。

[14] 李玉华:《我国企业合规的刑事诉讼激励》,载《比较法研究》2020年第1期,第19页。

[15] Daniel Nikolits, World Bank Group Debars Zhejiang First Hydro & Power Construction Group Co., The World Bank (Jun 16,2021) https://www.worldbank.org/en/news/press-release/2021/06/16/world-bank-group-debars-zhejiang-first-hydro-power-construction-group-co

[16] 参见陈瑞华:《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》,载《比较法研究》2019年第3期,第61-77页。

[17] [德]托马斯·罗什:《合规与刑法:问题、内涵与展望——对所谓的“刑事合规”理论的介绍》,李本灿译,载赵秉志主编《刑法论丛》2016年第4期,法律出版社2016年版,第365页。

[18] 石磊:《刑事合规:最优企业犯罪预防方法》,载《检察日报》2019年1月26日,第3版。

[19] 孙国祥:《刑事合规的理念、机能和中国的构建》,载《中国刑事法杂志》2019年第2期,第9页。

[20] 石磊:《刑事合规:最优企业犯罪预防方法》,载《检察日报》2019年1月26日,第3版。

[21] 秦长森:《以“刑事合规”破解单位犯罪规则难题》,载《检察日报》2020年8月25日,第3版。

[22] 秦长森:《以“刑事合规”破解单位犯罪规则难题》,载《检察日报》2020年8月25日,第3版。

第三节 刑事合规的兴起与发展


一、行刑一体化的趋势

1.  行刑一体化对刑法的影响

行刑一体化对刑法适用主要产生以下三个影响:第一,刑事不法对行政法内容的依赖性;第二,刑法传统归责方式的松懈;第三,刑法的防卫前线从结果向行为前移。

 

(1)刑事不法对行政法内容的依赖性

在当今,随着社会生活的不断复杂化、网络化,刑法规制的行为范围已经从自然犯(即本体的恶)扩大到了法定犯(即法律禁止的恶)。一个法定犯的时代已经到来[1],如今,法定犯在我国刑法典中的占比已高达85%。

 

法定犯普遍化的立法模式,对现代刑法产生了两个主要冲击。[2]

 

第一,刑法规制范围的扩张。法定犯的设立乃是为了契合国家行政的需要,而国家行政渗透在公民生活的各个方面,因此,法定犯普遍化将导致刑法的规制范围的扩大。

 

第二,刑法规范的行政性标准化。法定犯的一个显著特征,就是在构成要件中包含了对其他行政法律的违反。例如,刑法第二百二十五条非法经营罪的构成要件中,就包括“违反国家规定”这一构成要件。根据刑法第九十六条的规定,国家规定还涵盖了国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这一范围显然超出了刑法本身,使得刑法规范的构成要件中包含了行政性标准。

 

法定犯的普遍化,导致刑法与行政法规制行为之间的界限日渐模糊。构成法定犯、承担刑事责任的前提之一,往往是违反了有关行政性法律法规;而违反了行政性法律法规,往往还会给行为人带来行政责任。这就意味着,对于某一行为,可能同时受到刑法和行政法的规制。这一特征也在我国诸多行政立法中得以体现。例如,《药品管理法》第一百一十四条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这样的表述几乎出现在了所有的单行行政法律法规之中。

 

(2)刑法传统归责方式的松懈

传统的刑法归责方式强调“主客观相统一”,即行为人既要符合刑法分则条文明确规定的客观构成要件,还要符合主观构成要件(故意、过失以及部分犯罪中的目的)。

 

但是,当涉及到法定犯时,在主观要素的判断上便产生了一定的模糊。刑法中对部分法定犯的法条表述,难以确认其到底应当是故意犯罪还是过失犯罪;而通过文义解释、学理解释等方式既可以解释出故意的主观要素,又可以解释出过失的主观要素,因此,这对传统的刑法归责方式提出了挑战。

 

例如,刑法第三百三十八条污染环境罪对构成要件的表述是“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的”。学界对本罪的罪过形式到底是故意还是过失,一直存在争议。主张故意说的学者认为,本罪的主观构成要件应当是行为人对本罪的罪行明知,且存在对严重污染环境结果的希望或者放任;如果仅仅是出于过失,则不构成本罪。但同时,“通说固执认为污染环境罪的罪过形式还是过失”。[3]

 

由于罪过形式难以确认,在司法实践中,常常采取模糊处理,即无论行为人主观上出于故意还是过失,或者故意和过失并存时,在现行刑法下,法院一律认定为污染环境罪。因此,为了解决实践中用同一个罪名既规制故意犯罪,又规制过失犯罪的需要,有学者提出了“模糊罪过说”,也即“至少过失说”。该说认为,无论对某一罪名主观上是故意还是过失,只要行为人对可能发生的犯罪结果具有可预见性,就满足本罪的主观要件。污染环境罪就是适用模糊罪过说的最典型罪名。[4]

 

在刑法分则规定的法定犯中,存在大量的符合模糊罪过说适用条件的罪名,而在司法实践中也常常采取相应的模糊处理方法。因此,随着法定犯时代的到来,刑法传统上“故意-过失”二元罪过判断模式将不断受到挑战,不少罪名将采取模糊罪过的方式,相较于传统的归责方式产生松懈。

 

(3)刑法的防卫前线从结果向行为前移

传统的自然犯视角下,刑法往往需待实害结果出现,才会予以规制,但是,由于社会生活的不断丰富、社会风险的不断增加,刑法逐渐开始处罚有一定抽象危险的行为本身,行为本身即为不法。

 

随着法定犯时代的到来,刑法立法扩张、法益保护前移现象在全球各国均有明显体现。从1979年以来,我国刑法的抽象危险犯从53个增加到如今的155个,而增加抽象危险犯以控制风险,是刑法修正案的特点之一。从刑法分则的结构上来看,抽象危险犯主要集中在危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中,也就是说,抽象危险犯主要都是法定犯。[5]

 

抽象危险犯往往也以违反行政法律法规为前提。但是,导致抽象危险的行为本身何时构成刑事犯罪,何时仅构成行政违法,则存在较大的模糊。对于众多的抽象危险犯,由于法律法规、司法解释没有作出明确的规定,因而反映出行刑一体化的问题。[6]

 

2.  行刑一体化与刑事合规的关系

一般而言,合规的目的是为了避免合规风险的发生,而所谓“合规风险”,通常是指“企业因未能遵循法律法规、监管要求、规则、自律性组织制定的有关准则以及适用于企业自身业务的行为准则,而可能遭受法律处罚、监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险”[7]。产生刑事合规风险的前提则是企业违反了刑法有关规定,有构成单位犯罪的风险。从刑事合规发展的历史逻辑来看,其基本上也都是围绕着“反商业贿赂”这一典型的法定犯而展开的。刑事合规之所以在全球范围内兴起,正是因为1977年美国《反海外腐败法》的颁布以及美国在全球范围对反商业贿赂的推动。目前,除了反商业贿赂外,反洗钱、反垄断、数据保护、反金融欺诈等领域,都成为了企业合规工作开展的重点。[8]但是,无论这一范围如何扩大,单位犯罪基本上均为法定犯,因而刑事合规的行为对象也都是法定犯。

 

从行刑一体化视角来说,刑事合规正是需要规制企业行为,禁止从事有刑法抽象危险的行为,阻断刑事不法,避免过错推定。

 

一方面,行刑一体化导致刑法中抽象危险犯的增加,从而使得单纯的行为不法也构成犯罪。这时,企业的合规控制也应当从结果前移到行为,不仅要避免违法结果的发生,更要注意经营中商业行为的合法性,避免产生刑法禁止的抽象危险。

 

另一方面,在过错认定上,随着模糊罪过的兴起,传统的“过失抗辩”——认可行为符合某故意犯罪的构成要件,但主张主观上是过失而非故意,从而达到无罪的效果——往往无法发挥作用。这时,企业刑事合规的方向就应当转为避免过错推定,从而避免模糊罪过为企业带来的合规风险。

二、社会治理的日益精细

1.  企业刑事合规是社会治理的重要一环

因为政府监管资源相对有限,因此在公共管理领域产生了以政府、经济组织、非政府组织、个人等多主体参与为特点的社会治理范式。[9]自党的十八大以来,党中央对社会治理方式现代化提出了新的要求。党的十九届五中全会进一步提出健全促进市场主体履行社会责任的激励约束机制,鼓励企业参与社会治理,主动承担合规经营责任。[10]

 

一方面,企业是社会中重要的经济主体,其合规经营影响国家经济安全稳定、繁荣发展,企业刑事犯罪系社会治理的重要问题;另一方面,由于企业运行结构和企业犯罪行为的复杂性,对企业的规制需要投入大量的政府资源,而企业自主承担合规经营的社会责任能够将政府的外部治理成本转移至企业内部,并基于企业的信息优势和合规动力取得更好的社会治理效果。[11]因此,企业成为社会治理的重要主体,企业刑事合规成为社会治理的重要一环。


2. 民营企业刑事合规的辐射效应

我国民营企业数量多、犯罪风险高,具有脆弱性与水漾效应[12]

 

a) 数据显示,民营企业占我国企业总数量的90%以上,[13]绝大多数的企业家犯罪为民营企业家。[14]民营企业相较于拥有雄厚资金与国家背书的国有企业,一般体量较小、面临更加激烈的市场竞争,为获取业务、资质或降低成本等更易实施腐败贿赂等违法行为。

 

b)民营企业具有脆弱性,其倒闭具有水漾效应[15]。大部分民营企业因缺少资金和政府扶持,抗风险能力较差,一旦涉嫌犯罪,其资金和正常经营都将受到很大影响甚至破产倒闭。[16]因其与各种主体存在经济联系,经营失败会对投资人、员工和当地经济带来负面影响。


对民营企业实行严管厚爱,助力企业发展。处理民营企业犯罪案件时,司法机关通过适用合规不起诉、判处缓刑再结合合规整改措施,避免一刀切地对企业定罪处罚,能够帮助企业持续经营,避免水漾效应,最大限度地实现打击犯罪与经济发展的平衡。“严管厚爱”的司法理念彰显了我国通过刑事合规制度保护民营企业,守护经济发展的司法政策。


动员民营企业主动合规,提升社会治理水平。相对于政府直接管控的国有企业,政府难以触及民营企业的日常经营管理。刑事合规制度为涉罪民营企业提供司法奖励,激励民营企业积极检视刑事合规风险及建立刑事合规计划,反向促进民营企业提升企业治理水平。试点阶段,检察机关通过适用合规不起诉制度、提出合规整改相关检察意见,帮助企业主动发现、评估和解决经营中的刑事风险,实际起到引导民营企业自查自纠、守法经营,协助相关企业家、员工树立合规意识的作用。


如何促进非公有制经济的发展,为非公有制经济保驾护航,是我国法治建设的重要一环。近年来,最高人民检察院高度重视服务保障企业发展,制定了一系列检察政策指引,采取了诸多有针对性的举措,如十九大以前相继于2016年2月19日发布了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》[17]、2017年1月6日发布了《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》[18]、2017年12月12日发布了《最高人民检察院关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》[19]。而自十九大报告中着重强调“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“激发和保护企业家精神,鼓励更多社会主体投身创新创业”,并开始将“打造良好营商环境”作为地方政府的重要工作目标以来,企业合规就持续受到高度重视。2018年起,中共中央、国务院及各部委相继发布《司法部关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》、《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》、《中央企业合规管理指引(试行)》[20]、《企业境外经营合规管理指引》[21]等一系列指导性文件。2019年1月17日,最高人民检察院发布了首批4个涉民营企业司法保护典型案例。[22]上述文件与典型案例共同构成了对于企业权益的司法保护体系和企业合规的制度配套措施。


随着配套制度的完善与相关研究的深入,考虑到实体法意义上的事前企业合规不能完全避免和预防单位犯罪,从“起诉便宜主义”“恢复性司法”“协商性司法”的角度出发,参考了在美国被率先适用、并已被英国、法国、加拿大、澳大利亚、新加坡、巴西等国家普遍效仿[23]的企业缓起诉制度,程序法意义上的企业合规(即起亡羊补牢之效果,将合规作为对涉嫌犯罪的企业予以宽大处理的依据,对符合前置要求的企业不起诉或在企业达成一定条件时不起诉)成为另一种具有实施价值的方案。

三、美国企业刑事合规制度的启发

1.  建立奖惩机制,激励企业主动配合

美国在刑事合规领域的立法、司法与执法走在世界前列。以美国《海外反腐败法案》(Foreign Corrupt Practices Act,简称“FCPA”)为例,美国FCPA的两大执法部门美国司法部(Department of Justice,简称“DOJ”)与美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,简称“SEC”)在投入有限人力物力的情况下,通过机制设计,实现广泛的威慑力与社会效应。我国的刑事合规制度建设可参考借鉴其成功经验。


DOJ在进行FCPA执法时,会参考《美国量刑指南》(U.S. Sentencing Guidelines),企业亦可自行参照,预判DOJ可能作出的罚金范围。DOJ与SEC明确相应的奖励机制,鼓励企业主动开展内部调查、提交报告及证据;对不配合调查的企业予以重罚并追究高管的刑事责任。从公布的执法案件来看,许多企业主动进行内部调查,并向美国政府提交内部调查结果及证据,以获得合作奖励并减免处罚。


明确合作机制使得企业主动承担案件调查、取证的成本,节约司法资源,实现事半功倍的执法效果。一方面,明确配合与否对应的奖惩措施,可以避免企业假借配合名义,实施隐匿、毁灭证据的行为;另一方面,由于企业更容易收集企业内部的相关证据,通过奖励措施激励企业自行收集证据,节约司法资源,实现效率的最大化。从目前我国刑事合规试点案例来看,仅就企业配合合规整改予以肯定,暂未涉及任何惩罚机制。


2.  处罚措施多样化,防范再犯为目的

就单位犯罪行为,我国更重视追究单位中的主管人员及其他直接责任人员的刑事责任,对单位本身的处罚措施主要为判处罚金,形式单一,且罚金数额通常并不太高,影响对企业的威慑效果。以虚开增值税专用发票并达到虚开的税款数额巨大(“250万元”)为例,企业的法定刑为5万元以上50万元以下罚金或者没收财产,[24]实践中,企业多被判处数十万元罚金。


传统刑事犯罪中定罪量刑之后,并不要求企业进行合规整改。而刑事合规试点类似FCPA的规则,尝试通过多样化的处罚措施,打击企业犯罪。除定罪量刑之外,可以引入律师等第三方协助涉罪企业建立有效的合规体系,着眼于企业的长期发展,促使企业通过强化合规组织架构、规章制度、内控监督、甚至变更商业模式,以防企业再次犯罪。


3.  辐射型执法,形成合规生态

美国FCPA以其合作机制及详细、明确的量刑标准、奖惩措施来鼓励企业主动调查、主动报告并建立完善的内部合规制度,充分调动了企业的主观能动性,并形成了“辐射型的执法效应”,辐射范围包括:从涉罪公司辐射到其下属分子公司、合资企业、投资对象、合作伙伴、经销商、供应商等第三方。有良好合规制度并付诸实践的企业能够带动成千上万的第三方公司践行合规制度、形成合规生态圈。[25]


例如,西门子在遭到FCPA执法后,花数年打造黄金标准的合规制度,聘请数百名员工专职从事合规工作,并对外输出合规制度及实践经验,要求其合作伙伴从事“干净的业务”,进而影响了其成千上万的合作方。借助涉罪企业在行业中的影响力,辐射型执法能够实现“穿透式”监管,凸显要求企业建立合规体系对于建立行业合规文化的意义。

四、企业刑事合规在我国实践中的表现形式

1.  我国传统的企业刑事治理模式

我国传统的企业刑事治理模式一般为事后惩治模式,即在犯罪行为出现后,由司法机关介入对企业进行刑事处罚以达到威慑犯罪、惩罚犯罪的目的,虽然在一定程度上能达到预防犯罪的效果,但是更多体现的是刑法的报应主义。当在面对非法利益的诱惑以及对刑罚的实现可能性存在疑虑时,刑法作为事后惩治法便难以有效实现犯罪预防的目的,从实践中也可以看出,近几年虽然国家不断在加大对各行各业的监管强度和犯罪打击力度,但是企业犯罪的趋势并没有因此有所减缓,反而呈现出上升的趋势。因此,传统的刑事治理模式的有效性也一直饱受争议,在这种情况下,推进传统刑事治理事后惩治模式的改革便成为必然。


企业刑事合规从根本上改变了传统企业刑事治理模式,国家不再是单方面地对企业犯罪行为进行规制,司法机关也不仅仅是履行惩治犯罪职能,而是进一步延伸至企业治理,通过引导企业合规管理来对企业本身以及员工行为进行规制,并参与企业经营过程中的合规风险防范与管控,从而实现刑事风险预防的目的。


2.  企业合规在我国的发展历程

我国是随着中兴、华为等大企业因企业合规问题遭受制裁的事件发生后,才逐步重视企业合规建设。2018年被称为中国的合规元年,在2018年7月1日,企业合规管理国家标准——《合规管理体系指南》正式实施;同年11月2日,国务院国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》,从国企开始进行企业合规改革;同年12月26日,中央七部委联合颁发《企业境外经营合规管理指引》,明确了政府主导企业合规的合力推动态势。


随着上述合规三大指引的颁布,各地也开始进行合规改革试点工作。自2019年开始,北京、江苏、广东等地国资监管部门先后在监管范围内的国有企业开展合规管理试点工作;2020年3月,最高检启动涉案企业合规改革试点工作;2021年4月,最高检颁布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,正式启动第二轮企业合规改革试点工作。同年6月3日,最高检发布了四起企业合规改革试点典型案例,这四起典型案件的主体都是民营企业,表明目前我国企业合规建设的主体不仅包括国企,也同样包括民营企业。同日,最高检、司法部等九部门印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称为“《指导意见》”),提出检察院在办理涉企业犯罪案件时,可以引入第三方监督评估机制,完善合规体系建设。最高检的这一改革,本质上是从刑事法的角度促进企业开展合规建设。


3.  企业刑事合规在我国实践中的三种表现形式

(1)诉前合规、诉中合规和诉后合规

根据企业启动合规建设与检察机关对企业起诉的时间次序,可将企业刑事合规分为诉前合规、诉中合规及诉后合规三种。


在推行合规改革试点之前,司法机关主要是通过刑罚对企业进行规制,所以企业刑事合规也基本上都体现为诉后合规,即只有在因涉及犯罪被刑事追诉或者受到严厉的刑事处罚后,企业才意识到之前经营、管理方面所存在的问题并进行合规整改,甚至有的企业即使受到了刑事处罚,也没有悔改之心,出现再次犯罪的情形。随着最高检合规改革试点工作的推进,可以预见在未来企业诉中合规会越来越普遍,也即在检察机关对涉案企业审查起诉期间,经审查符合合规不起诉制度的,检察机关可以建议企业进行合规整改,以此作为不起诉或者从轻起诉的前提条件。


但无论是诉后合规还是诉中合规,在企业启动刑事合规建设时,都已经涉及了刑事犯罪,都属于“事后合规”的范畴。相反,诉前刑事合规则属于“事前合规”,也称为“事先刑事风险预防”,一般是企业在出现刑事风险之前,便主动建立刑事合规机制,来防范被追究刑事责任的风险。


(2)企业应重视诉前刑事合规的重要性

虽然现在企业合规越来越备受关注,但从现阶段来看,目前对于大部分民营企业而言,企业刑事合规仍仅局限于诉后合规和诉中合规,难以延伸至诉前合规的范畴。因为对于企业特别是民营企业来说,追求经济利益永远是企业经营的第一目标,企业必须确保其基本的生存后,才能考虑刑事合规相关事项。即使有的企业日常经营不存在问题,但除了大型的知名企业,很少企业愿意花费时间、金钱和精力在刑事合规上,也都是要等到被立案调查甚至刑事处罚后才开始整改。所以即便这几年刑事合规看似很“热门”,但真正能做到诉前合规的企业少之又少。


其实对于企业来说,诉前刑事合规的重要性不可忽视。因为企业诉后刑事合规和诉中刑事合规,都更倾向于表现为企业为免除刑事责任或降低刑事处罚的一种手段或方式。特别是企业诉后刑事合规,已是“亡羊补牢,为时晚矣”。即使是诉中刑事合规,企业也是处于被动的状态,需要接受检察院或者第三方独立监管机构的监督、审查和评估,如果是没有任何实际作用的合规整改,那么不仅无法达到终止诉讼程序的效果,而且可能还会对刑事案件的处理产生负面影响。


而诉前刑事合规不同,诉前刑事合规作为企业预防刑事风险的一种治理方式或机制,不仅要求企业以刑事法律为基础,积极履行刑事法律义务,避免受到刑事追诉,促进犯罪预防目标的实现;而且,能够通过刑事合规建设提高企业识别、控制、预防刑事风险的能力,促进企业经营目标的实现和企业利益最大化,同时还可强化企业预防犯罪的责任感,增强对自身人员和业务中可能出现的犯罪的预防,从而积极分担社会责任,弥补国家预防犯罪力量的不足。[26]所以,对于企业特别是民营企业而言,应重视诉前刑事合规的重要性,积极主动建立事先刑事风险预防机制,防止出现无法挽回的后果。


4.  合规不捕、不诉的目的及启动方式

从企业的角度来看,企业刑事合规需要企业的经营、管理行为合乎刑事法律规范。但从国家的角度来看,企业刑事合规需要国家从刑事法层面对企业合规治理采取一系列的激励机制。


最高人民检察院2021年4月8日下发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》中明确,“检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营,减少和预防企业犯罪,实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。


从上述文件的规定中,可以看出最高检推行的企业合规改革试点,便是我国现阶段与企业刑事合规相配套的刑事激励机制——合规不批捕、合规不起诉。


(1)合规不捕、不诉的目的

无论是合规不批捕,还是合规不起诉,本质上都是检察触角向社会管理延伸以及检察机关积极转变职能的体现。检察机关以不批捕、不起诉作为激励条件,倒逼企业进行企业合规特别是企业刑事合规整改,从而实现对企业的治理。


在合规不起诉试点之前,对于自然人犯罪,有法定不起诉与酌定不起诉制度,对于未成年犯罪,还存在附条件不起诉制度,但是对于企业而言,在审查起诉阶段,却缺乏相应的不起诉制度,由于在起诉阶段未设置与之匹配的犯罪追究终结程序,所以导致企业也缺乏动力去建立、完善刑事合规体系,因此,企业合规不起诉制度的改革是必然的,是企业刑事合规建设中不可缺少的一部分。


关于合规不批捕、合规不起诉制度的作用,从国家司法的角度,可以节约司法资源,避免检察机关浪费大量的精力与时间审查相关证据、提起公诉、准备庭审,减轻司法机关的案件压力,同时,也能达到矫治犯罪、减少犯罪行为所带来的不利影响的目的。另外,从涉案企业的角度,建立长效的合规机制不仅可以实现免除处罚或者从宽处罚的目的,而且也能有效预防二次犯罪。因为传统的刑法规制功能对于企业而言主要体现在事后惩治方面,即针对特定企业犯罪行为进行一次性处罚,处罚后企业之前经营过程中所存在的问题和管理漏洞仍然存在,容易再次发生类似的刑事风险。现在,检察机关通过合规不批捕、合规不起诉制度,对企业合规体系的建立进行监督管控,从管理的全流程、业务的全环节规范企业经营行为,通过对企业失灵的内部管理体系进行合规改造,从源头上全方位防范企业再次发生刑事风险的可能性。


(2)合规不捕、不诉的启动方式

关于合规不批捕、合规不起诉的启动主体,根据2021年6月3日最高人民检察院、司法部、财政部等九部门联合发布的《指导意见》,“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中,应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料,作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定,提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考”,结合《关于开展企业合规改革试点工作方案》的相关规定,目前我国有权启动合规不批捕、合规不起诉的主体只能是检察机关,这也符合检察机关批捕、公诉的职能。


根据目前的试点情况,企业合规不起诉一般有两种启动方式,一种是检察院在审查起诉过程中经审查认为涉案企业符合合规不起诉的启动条件,在涉案企业同意的情况下启动合规不起诉;一种是涉案企业有意愿适用该制度的,可以主动提出适用申请,或者是侦查机关在侦查终结后,认为符合启动条件的可以向检察院提出适用建议,但最终是否启动企业合规不起诉仍需经检察院审查决定。


关于启动的时间点,由于一般都是在审查起诉阶段,而侦查机关在侦查阶段可能已对企业采取冻结、扣押、查封等强制措施,而且侦查周期往往都较长,所以很多企业还没等到移送审查起诉,在侦查期间便因为员工离职、负面新闻或者强制侦查手段陷入经营困难,甚至有倒闭破产风险,以至于到了审查起诉阶段有的企业已无法继续进行合规整改。所以,有必要合理提前审查是否对企业适用合规不起诉的时点。对此,陈瑞华教授提出了相关的制度设计建议:一是侦查机关在对企业犯罪进行侦查的过程中,经过初步审查如果发现案件可能符合合规不起诉的,可以将案件直接移送检察机关进一步审查确认,若是符合条件的企业,则推动进行合规整改;二是侦查机关也同检察机关一样在侦查工作中引入企业合规制度,由侦查机关主导对企业进行合规整改。对于其中第一种情形,也有学者从检察监督权力的范围以及其他公权力机关也有责任督促涉案企业加强合规管理、履行社会治理责任等角度提出不同意见。[27]

五、法律职业共同体的协同机遇

1.  法律职业共同体的发展与现状

“法律职业共同体”的概念在二十世纪初被引入中国,至今已有20年的历史。通说认为,法律职业共同体是由法官、检察官、律师、法学学者四类人组成的法律职业群体。[28]近年来,法律职业共同体的概念被广泛接受,并被官方认可。2020年12月25日,最高人民检察院检察长张军在全国律协座谈会上指出,建立法律职业共同体是深入贯彻习近平法治思想的要求,是推进全面依法治理、促进国家治理体系和治理能力现代化的需要。[29]

 

目前,法律职业共同体意识尚未完全形成,各方合作仍需加强。[30]当前正处于国家构建法治社会、促进国家治理体系和治理能力现代化、实现社会转型的关键阶段,而建立法律职业共同体是深入贯彻习近平法治思想的要求、凝聚社会法治力量集中解决社会转型下各种矛盾、建设法治社会的必由之路。包括律师、检察官在内的法律职业共同体应当深化在刑事合规等前沿领域热点的合作,共同推进全面依法治理、促进国家治理体系和治理能力现代化。


2.  法律职业共同体在刑事合规中的协同路径

法律职业共同体在刑事合规中有广阔的协同场景。法官、检察官、律师、法学学者都是刑事合规的参与主体。在企业刑事合规事前、事中、事后三个阶段中,律师可能参与的是事前预防、事中辩护、事后合规整改;检察官涉及的是事中的侦查、检察、批准逮捕、公诉,及事后合规整改;法官涉及的是事中的企业定罪量刑;而法学学者进行理论研究与人才培养,为上述三个阶段提供基础。在当前刑事合规阶段,检察官与律师的参与最为广泛与深入,以下将具体围绕二者的协同方式展开论述:


(1)检察官在刑事合规中的角色

检察官不再拘泥于传统职责[31],而是自上而下地参与到广泛的企业治理中,从预防犯罪、改造企业的角度,帮助企业识别刑事合规风险、合规制度漏洞,迫使其改造经营模式、商业模式,[32]并帮助企业就违法行为与商业模式等进行合规整改、消除合规隐患。

 

就目前司法机关推进的合规改革试点情况[33],最高检强调督促涉案企业合规管理,做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作,推行 “严管厚爱”的司法理念。[34]需要注意的是,刑事合规的探索并非降低犯罪行为的追诉标准,而是在综合考虑犯罪情节、犯罪行为的危害后果、企业的经营状况、纳税及容纳就业情况、企业合规可行性等因素后,转变部分法定犯的追诉方式。


(2)律师在刑事合规中的角色

律师的角色也从事后补救,拓展为参与企业刑事合规的全流程。


从国内外的实践来看,律师在企业合规中的工作涵盖以下方面:合规咨询、合规尽职调查、内部调查、刑事辩护、应对政府执法、构建合规体系、担任独立监督人等。律师可以在容易发生职务犯罪、经济犯罪、金融犯罪、网络安全犯罪等风险的领域,通过选择合规管控节点,集中企业各类资源,结合风险损害后果及发生概率,有的放矢地开展刑事合规工作。例如:律师通过合规尽职调查帮助投资人判断重大风险、反向促进被投公司尽早采取合规补救措施;为企业提供合规体检,帮助企业预知潜在风险、避免形成实质追诉后果等。


当前,律师作为司法机关与企业之间的纽带,通过三方协同机制,为进一步完善刑事合规制度提供有力支撑。2021年6月3日,最高检联合八部门发布《指导意见》,正式确立涉案企业合规第三方监督评估机制,适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件,其中第三方包括律师。[35]


[1] 参见李运平:《储槐植:要正视法定犯时代的到来》,载《检察日报》2007年6月1日,第3版。

[2] 参见江溯:《罪刑法定原则的现代挑战及其应对》,载《政法论丛》2021年第3期,第103-114页。

[3] 参见陈洪兵:《法定犯时代背景下罪过形式的确定》,载《法治研究》2018年第3期,第61-76页。

[4] 参见陈洪兵:《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2017年第6期,第89-100页。

[5] 参见姜涛、柏雪淳:《刑法中抽象危险犯的立法限缩路径研究》,载《中国高校社会科学》2021年第2期,第86-98、159页。

[6] 参见姜涛:《抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解——路径转换与立法创新》,载《法商研究》2019年第3期,第76-88页。

[7] 参见陈瑞华:《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》,载《比较法研究》2019年第3期,第61-77页。

[8] 陈瑞华:《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》,载《比较法研究》2019年第3期,第61-77页。

[9] 庞正:《法治社会与社会治理:理论定位与关系厘清》,载《江海学刊》2019年第5期,第158页。

[10] 陈一新:《加强和创新社会治理》,载《人民日报》2021年1月22日,第09版。

[11] 孙国祥:《刑事合规的理念、机能和中国的构建》,载《中国刑事法杂志》2019年第2期,第10页。

[12] 陈瑞华:《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》,载《比较法研究》2020 年第 1 期,第10-13页。

[13]  2018年11月,习近平总书记在民营企业座谈会上指出,民营经济具有‘五六七八九’的特征,即贡献50%以上的税收,60%以上的国内生产总值,70%以上的技术创新成果,80%以上的城镇劳动就业,90%以上的企业数量。参见习近平:《在民营企业座谈会上的讲话》,载国务院公报2018年11月1日,

[14] 2019年至2020年,企业家犯罪共3278次,其中民营企业家犯罪数约占企业家犯罪总数的91.85%,而国有企业家犯罪数的占比为7.14%。参见张远煌:《2019—2020企业家刑事风险分析报告》,载搜狐网2021年4月25日, 。

[15] 陈瑞华:《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》,载《比较法研究》2020 年第 1 期,第10-13页。

[16] 陶朗逍:《民营企业刑事合规的解构与展望》,载《浙江工商大学学报》2021年第1期,第76页。

[17] 高检发〔2016〕2号。

[18] 高检发〔2017〕1号。

[19] 高检发〔2017〕12号。

[20] 国资发法规[2018]106号。

[21] 发改外资[2018]1916号。

[22] https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201901/t20190117_405684.shtml.

[23] 陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非罪化”治理》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期,第120页。

[24] 根据《刑法》第205条,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号)第2条,在新的司法解释颁行前,对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)第3条的执行规定,即虚开的税款数额在5万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额在50万元以上的,认定为刑法第205条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在250万元以上的,认定为刑法第205条规定的“数额巨大”。

[25] 尹云霞、庄燕君、李晓霞:《企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”》,载《交大法学》2016年第2期,第34-35页。

[26] 韩轶:《企业刑事合规的风险防控与建构路径》,载《法学杂志》2019年第9期。

[27] 刘相文、汤敏志、李雨方等:《合规不起诉制度,开启我国企业合规建设新阶段》

[28] 2001年,学者强世功在《中外法学》发表论文《法律共同体宣言》,提出“法律共同体”(legal community)的概念。2002年,学者张文显在《法律职业共同体引论》中提出:法律职业共同体是由法官、检察官、律师、法学学者四类人组成的法律职业群体,最具法律职业的典型性,基本上主持着法律的运作和循环,是法治理念和法律精神的主要载体。

[29] 《学习贯彻习近平法治思想 推动法律职业共同体建设 最高人民检察院检察长张军一行到全国律协座谈 司法部部长唐一军出席座谈会并讲话》,载司法部政府网2020年12月25日,http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-12/25/bnyw_3262773.html

[30] 《学习贯彻习近平法治思想 推动法律职业共同体建设 最高人民检察院检察长张军一行到全国律协座谈 司法部部长唐一军出席座谈会并讲话》,载司法部政府网2020年12月25日,http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-12/25/bnyw_3262773.html

[31] 《刑事诉讼法》第三条:对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

第八条:人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

[32] 参见《为什么要建立企业合规制度?检察机关发挥怎样的作用?“三人谈”打开问号》,载搜狐网2021年3月1日,https://www.sohu.com/a/454430743_124609

[33]2021年4月,最高人民检察院启动了第二期企业合规改革试点工作,第二期改革试点扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省(直辖市)。上述省级检察院还可以根据本地情况,自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。参见《最高检下发工作方案 依法有序推进企业合规改革试点纵深发展——第二期改革试点范围扩大至北京、浙江等十个地区》,载最高人民检察院官网2021年4月8日, https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml

[34] 《最高人民检察院2021年工作报告》(第十三届全国人民代表大会第四次会议 张军 2021年3月8日),载最高人民检察院官网2021年3月15日,。

[35] 《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,载最高人民检察院官网2021年6月3日,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520224.shtml

第二章  检察机关的合规试点工作


近年来,最高人民检察院高度重视企业发展,制定了一系列检察政策指引,采取了诸多有针对性的举措,如十九大以前相继于2016年2月19日发布了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》[1] 、2017年1月6日发布了《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》[2] 、2017年12月12日发布了《最高人民检察院关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》[3] 。自十九大报告中着重强调“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“激发和保护企业家精神,鼓励更多社会主体投身创新创业”,并开始将“打造良好营商环境”作为地方政府的重要工作目标以来,企业合规就持续受到高度重视。2018年起,中共中央、国务院及各部委相继发布《司法部关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》、《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》、《中央企业合规管理指引(试行)》[4] 、《企业境外经营合规管理指引》[5] 等一系列指导性文件。2019年1月17日,最高人民检察院发布了首批4个涉民营企业司法保护典型案例[6] 。上述文件与典型案例共同构成了对于企业权益的司法保护体系和企业合规的制度配套措施。


第一节 两轮试点工作的开展情况


2020年3月,最高人民检察院启动了企业合规监管试点工作,并确定了上海市浦东新区人民检察院、金山区人民检察院,广东省深圳市宝安区人民检察院、南山区人民检察院,江苏省张家港市人民检察院、山东省临沂市郯城县人民检察院作为试点单位,标志着企业合规不起诉制度改革在中国正式拉开帷幕。


与此同时,部分地区检察机关在未被纳入试点的情况下,基于最高人民检察院发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》等文件,主动进行刑事合规领域的探索与创新。


2021年4月,最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》[7],启动了第二期企业合规改革试点工作。第二期改革试点范围较第一期有所扩大,涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省(直辖市)。上述省级检察院可根据本地情况,自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。


一、试点单位工作纲要

两期试点工作中,试点单位已发布的较为典型的试点工作纲要有:


1. 深圳市宝安区人民检察院、宝安区司法局发布的《关于企业刑事合规协作暂行办法》[8]《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》[9]

深圳市宝安区在参考、借鉴了国际上的合规监管人制度之后,首次在我国尝试创设“刑事合规独立监控人制度”。《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》第2条规定:“本规定所称企业刑事合规独立监控人,是指受犯罪嫌疑企业委托,对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所”,而独立监控人可以“对企业的刑事合规情况进行调查,协助企业制定合规计划并监督执行,针对企业刑事合规建设出具阶段性书面报告,作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相应处理决定的参考。”该规定较为详尽地规定了刑事合规独立监控人的选任原则、选任来源与条件、选任流程、独立监控人的基本工作职责、义务与监督机制等。尽管可能还会面临独立监控人范围过小、检查及监控的职权边界不明、拟检查内容与企业商业秘密或员工个人隐私可能存在冲突等问题[10],但深圳市宝安区的制度创新仍然具有很高的可操作性。2020年10月,深圳市宝安区司法局公布了《第一批企业刑事合规独立监控人拟入库名单公示》[11],十一家律师事务所入选。


2. 深圳市南山区人民检察院发布的《关于涉企业犯罪案件适用附条件不起诉试点工作方案(试行)》

《关于涉企业犯罪案件适用附条件不起诉试点工作方案(试行)》加大对涉案企业适用不起诉制度的探索力度,协助企业建立健全各项制度,促进企业依法合规经营。该方案设定了合规监督和考察期限为6个月至12个月,在此考验期之内,检察官定期(通常为每隔2个月一次)对企业执行合规计划的情况进行监督考察,并指导其进一步完善合规计划,向检察机关提交相应的监督考察报告。


3. 山东省临沂市郯城县人民检察院发布的《企业犯罪相对不起诉实施办法》

《企业犯罪相对不起诉实施办法》明确了案件适用范围(适用主要罪名以及情形)及适用主体,同时也将企业合规、公共利益表现等情形纳入考量,强化经济影响评估、刑事合规监督考察、相对不起诉必要性审查等机制,建立“不起诉+合规检察建议”工作模式。


4. 福建省泉州市洛江区人民检察院发布的《涉企案件合规不起诉工作规程(试行)》[12] 以及《关于聘任泉州市洛江区人民检察院首批涉企案件合规监督员的决定》[13]

2021年3月,洛江区检察院举行首批涉企案件合规监督员聘任仪式暨初任培训,并为该院聘请的首批12名涉企案件合规监督员颁发聘书。从选任的人员身份上看,不同于深圳市宝安区“独立监控人”仅限于律师,福建省泉州市洛江区人民检察院的“合规监督员”在律师之外还包含了会计师、税务师等专业人员,此外区别于由律师事务所整体担任的“独立监控人”,“合规监督员”由独立个人担任,进一步明确了第三方监督者的责任归属。


5. 江苏省人民检察院发布的《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》

《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》较为宏观地论述了检察新理念,总结归纳了部分罪名的认定情形,其中第9条指出:“逐步扩大酌定不起诉在认罪认罚案件中的适用,推动更多民营企业涉罪轻刑案件在检察环节依法得到轻缓处理。对具有从轻、减轻情节或者社会危害性不大且认罪认罚的民营企业涉罪轻刑案件,可暂缓作出起诉决定,督促企业建立健全合规体系。经过一定的期限后,企业经评估达到刑事合规标准的,检察机关可依法对其作出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议,并撤回已公开的案件信息。”第24条指出:“结合司法办案,深入剖析企业内部发生犯罪的原因、特点和规律,向涉案企业精准制发检察建议,帮助企业建章立制、堵塞漏洞,建立并执行有效的刑事合规计划。”可以认为,江苏省人民检察院制定了两套并行的企业合规制度,即事后的经历考察期后不起诉或从宽处理并撤回已公开信息机制,和事前的向企业发出具有预防意义的检察建议机制。


6. 宁波市人民检察院发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见(试行)》[14]

2020年10月,浙江省人民检察院对涉嫌走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪等8类经济犯罪被移送审查起诉的市场主体,如符合起诉条件,且自愿认罪认罚,并承诺开展合规建设与接受考察,则可视情况作相对不起诉处理的试点工作,试点单位分别为宁波市人民检察院、温州市人民检察院、慈溪市人民检察院、温州市鹿城区人民检察院、永康市人民检察院。浙江省试点的核心是对特定类别和法定刑的经济犯罪,在犯罪事实清楚,符合起诉条件,自愿适用认罪认罚,对受损法益进行修复,承诺并积极建立有效的刑事合规计划的情况下,检察机关对企业先予暂缓起诉,在规定期限内对企业合规建设情况进行法律监督,如刑事合规建设达到了预期计划,检察机关将对涉案企业或负责人予以相对不起诉处理。


宁波市人民检察院发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见(试行)》,将案件适用范围限定为直接责任人员依法应当判处3年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件,以契合轻微犯罪依法从宽处理的司法政策;在合规考察上引入行政监管手段,将考察期间对涉罪企业合规建设情况的考察主要交由相关行政主管部门负责;在结果处理上将合规建设情况作为最终对涉罪企业是否起诉的主要依据,对于涉罪企业在考察期内按照合规计划完善治理结构、健全管理制度、规范生产经营的,一般均作不起诉处理。该制度发生在审查起诉阶段,设定6个月到12个月的考察期,在审查起诉期限结束之前进行考察,所有活动都发生在审查起诉环节,在审查起诉结束前作出起诉或不起诉决定。有专家认为,企业合规考察机关是由政府行政主管部门或者企业所在辖区街道、乡镇政府部门担任,在相对缺乏合规计划统一范本前提条件下,要求考察机关审查发现合规计划缺陷,存在专业技术难度。[15]


7. 辽宁省人民检察院发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》[16]

辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》在以下问题上与其他纲要文件差异较大:其一,大幅缩小了企业合规考察制度的适用对象,需要企业符合“在依法纳税、吸纳就业人口、带动当地经济发展等方面发挥一定作用”“拥有自主知识产权、商誉、专有技术或商业秘密”“符合现行产业政策或未来产业发展趋势”“其经营状况影响所在行业、上下游产业链及区域竞争力”“直接负责的主管人员和其他直接责任人员系该涉罪企业负责人或实际控制人、核心技术人员等对经营发展起关键作用的人员”中至少一项,方可适用企业合规考察制度,但这一限定受到了是否符合保护中小民营企业这一改革目的的质疑;其二,在适用条件上有所限定,要求“涉罪企业、人员系初犯、偶犯”“犯罪事实清楚,证据确实、充分”“直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”“涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员对主要犯罪事实无异议,且自愿认罪认罚”,并在第7条规定了不适用的情形,但存在适用难度较大的问题。此外,辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》创造性地针对污染环境罪等不同罪名分别设定了合规计划考察标准。


8. 上海市金山区人民检察院发布的《试行企业合规工作办法》《关于企业合规第三方监管人遴选、选任、管理的暂行规定》[17]

上海市金山区人民检察院联合区司法局、区工商联牵头成立企业合规监督管理委员会,区公安局、区税务局等10家单位作为成员,共同负责对第三方监管人履职情况和企业整改情况进行评估,对有关争议进行调查处理,并探索建立第三方监管人机制。该院联合区司法局会签规定,由区司法局公开遴选律师事务所,建立第三方监管人名录库,由检察院从名录库中选任第三方监管人,负责配合开展企业调查,督促涉罪企业合规计划的执行和考察评估。全面调查了解涉案企业的情况及社会影响,运用大数据比对形成完备的企业调查报告,准确判断涉罪企业的合规价值。在探索过程中,该院逐渐打造出“范式-简式”两种合规模式,对于合规整改要求较高且规模较大的企业,该院按照完整的“范式”合规程序,依法严格敦促企业进行合规整改,并接受监督考察。对于整改要求较低的小微企业,则探索适用“简式”合规程序,通过向企业制发以合规为重点内容的检察建议,提出整改方向,根据企业后续整改情况作出相应处理。


9. 深圳市龙华区人民检察院发布的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》

《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》主要推行企业合规条件下的法益修复考察期制度,是指对移送审查起诉的涉民营经济案件,犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的,龙华区检察院可以根据惩罚与教育相结合的原则,在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期,原则上对可不羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审等轻缓强制措施,由犯罪嫌疑人提出合规方案,对被侵害的法益进行修复,并视法益修复、认罪悔罪态度等情况作相对不起诉处理或提出从轻量刑的建议。


10. 浙江省岱山县人民检察院发布的《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程(试行)》

岱山县人民检察院在《解读<涉企案件刑事合规办理规程(试行)>》中释明了《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程(试行)》中的十大特点:业务对象的扩大化(刑事合规的适用对象可从民企、国企延伸至集体企业与合伙企业)、刑事办案+合规承诺首次结合(创设了检察官主导的涉企案件刑事合规办理流程)、合规整改阶段首次全流程化(不拘泥于审查起诉阶段)、整改方案内容首次标准化(细化了整改方案的具体内容)、强化合规整改的监管激励(实现了刑行交叉案件的协同)、合规监督员首次多元化(包括专业合规监督员与普通合规监督员)、整改验收合格的处理结果首次明确(不起诉、缓刑建议或减少罚金或分期缴纳罚金)、整改企业再犯罪的处理首次提出(适度延长合规整改期限或逮捕、提起公诉)、刑事合规办案首次案件化办理(由案件受理、调查初核、合规承诺、合规整改、评估处理五个环节组成)、合规整改期周期首次明晰(六个月至两年)。


值得注意的是,岱山县的合规监督员人员构成更为多样,专业合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、环保税事务所、建筑师事务所等中选任,具体与市场监管部门、县工商联(商会)与县司法局等部门协商确定。涉案企业有权推荐专业合规监督员,普通合规监督员的选人具体与县工商联(商会)、司法局、各乡镇等协商在从事公务人员中确定。涉案企业可以推荐合规监督员,检察机关应重点审查考量,并征求监管部门的意见。

二、试点模式的归纳

目前我国合规不起诉改革实践中,主要有“检察建议”和“附条件不起诉”两种模式 [18]


第一,检察建议模式。检察院在审查起诉过程中,对于犯罪情节轻微同时认罪认罚的涉案企业,在作出相对不起诉决定之后,通过提出检察建议的方式,责令其建立合规管理体系的制度。通过提出检察建议的方式督促涉案企业建立合规体系,这是大多数探索合规不起诉的检察机关所采取的一种制度模式。检察建议是检察机关依法履行法律监督职责,参与社会治理,预防和减少违法犯罪,保护国家利益和社会公共利益的主要方式。


第二,“附条件”不起诉模式。检察院在审查起诉过程中,设立一定的考验期,对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉,并对企业建立刑事合规的情况进行监督考察,在期满后根据企业建立合规管理体系的进展情况,对其作出起诉或者不起诉决定的制度。

三、试点工作成功案例

1. 某公司非法经营案[19]

公司因疫情影响想要留住新客户,在没有授权文件的情况下接单生产了某医用护理口罩的包装袋。该公司涉嫌非法经营的数额仅2万元,一旦对该公司负责人宁某采取刑事强制措施,可能会导致公司停产,进而使近百名员工面临失业风险。承办检察官在走访听取被害企业意见后,决定对涉案企业适用法益修复考察期制度,让材料包装公司在设定的法益修复期限内完成刑事风险合规方案。


公司不仅在考察期内提交了以承揽业务和财务管理为重点的详实合规方案,还自愿成为了该知名上市企业的侵权线索义务举报员。经后续走访评估,承办检察官认为法益修复效果已达到。在征求知名上市企业意见后,对材料包装公司作出了不起诉决定。


2. Y制管有限公司、唐某虚开增值税专用发票案[20]

Y公司主要经营精密无缝钢管、高压油管制造、加工和销售。2016年1月至11月,Y公司、唐某以骗取税款为目的,在无真实运输业务的情况下,通过他人虚开增值税专用发票27份,虚开税款合计人民币18.6万余元,上述发票均被申报抵扣相关税款。案发后,Y公司补缴全部税款,唐某主动向公安机关投案,如实供述犯罪事实,并自愿认罪认罚。


检察机关从以下几个方面进行办案影响评估:一是从法益侵害角度考量,Y公司、唐某的行为虽然涉嫌虚开增值税专用发票罪,侵害了国家税收征管的相关法益,但是犯罪情节较轻,且案发后能够主动投案、认罪认罚、补缴税款,及时弥补了法益损失。二是从企业生存角度考量,经走访张家港市税务局、安全环保局、社会保障局等单位,了解到Y公司注册资本820万元,年均纳税200余万元,在职员工100余人,受疫情和司法办案的影响,企业生产经营陷入困境,存在破产风险。三是从企业发展角度考量,办案中发现Y公司存在财务管控不规范、危废处理不合法等经营问题,督促其改进内部管理,建立健全合规体系,有利于企业长远发展。


2020年1月14日,检察机关在充分评估办案影响的基础上向Y公司发出检察建议,建议其参照国资委《中央企业合规管理指引(试行)》,利用三个月时间在财务制度、危废处理、日常管理等方面加强刑事合规建设。Y公司收到检察建议后,邀请专业律师担任公司独立合规审查专员,对公司进行合规评测,围绕企业运管、生产经营、财税申报、环保处置、应急管理等五个方面建立完善相关制度20余项。2020年4月8日,Y公司向检察机关书面回复公司整改情况,并附全套刑事合规管理制度材料,检察机关委托税务、环保等部门,对Y公司整改及刑事合规计划完成情况进行评估,认为Y公司达到了刑事合规标准。


2020年4月27日,张家港市检察院召开不起诉公开听证会,邀请公安机关、人民监督员、特约检察员等代表参加。经评议,听证员一致认为检察机关对企业和个人的拟不起诉处理意见,有法律和事实依据,同时充分考虑到企业生存状况,有利于复工复产和社会稳定,并对检察机关通过案件办理促进企业刑事合规的创新做法予以认可。次日,检察机关依法对Y公司、唐某不起诉处理决定予以公开宣告。


3. 某公司伪造增值税专用发票案[21]

2015年,某公司由于资金流紧张急需申请贷款,于是购买了大量伪造的增值税专用发票用于证明抵押物价值,向银行骗取贷款(续贷)人民币400余万元。由于伪造增值税专用发票、虚构抵押物,不仅企业被刑事立案,涉案员工也被移送检察机关审查。


受理案件后,检察官多次走访企业、银行,了解到企业经营困难,且涉案当事人是企业负责人、业务骨干,如果提起公诉,势必会影响企业运营及融资,员工将面临失业风险。


收到承诺书后,岱山县检察院召开了拟不起诉公开听证会,邀请了人民监督员参与案件评议。近日,岱山县检察院对涉案企业与涉案人员作出相对不起诉决定并公开宣告。


4. L公司、张某甲等人污染环境案[22]

江苏省张家港市L化机有限公司(以下简称L公司)系从事不锈钢产品研发和生产的省级高科技民营企业,张某甲、张某乙、陆某某分别系该公司的总经理、副总经理、行政主管。2018年下半年,L公司在未取得生态环境部门环境评价的情况下建设酸洗池,并于2019年2月私设暗管,将含有镍、铬等重金属的酸洗废水排放至生活污水管,造成严重环境污染。2020年6月,张某甲、张某乙、陆某某主动向张家港市公安局投案,如实供述犯罪事实,自愿认罪认罚。


经调查,L公司系省级高科技民营企业,年均纳税400余万元、企业员工90余名、拥有专利20余件,部分产品突破国外垄断。如果公司及其主要经营管理人员被判刑,对国内相关技术领域将造成较大影响。有鉴于此,2020年10月,检察机关向L公司送达《企业刑事合规告知书》,该公司在第一时间提交了书面合规承诺以及行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料。


检察机关在认真审查调查报告、听取行政机关意见以及综合审查企业书面承诺的基础上,对L公司作出合规考察决定。随后,L公司聘请律师对合规建设进行初评,全面排查企业合规风险,制定详细合规计划,检察机关委托税务、生态环境、应急管理等部门对合规计划进行专业评估。L公司每月向检察机关书面汇报合规计划实施情况。2020年12月,检察机关组建以生态环境部门专业人员为组长的评估小组,对L公司整改情况及合规建设情况进行评估,L公司经评估合格,通过合规考察。同月,检察机关邀请人民监督员、相关行政主管部门、工商联等各界代表,召开公开听证会,参会人员一致建议对L公司作不起诉处理。检察机关经审查认为,符合刑事诉讼法相关规定,当场公开宣告不起诉决定,并依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。2021年3月,苏州市生态环境局根据《水污染防治法》有关规定,对L公司作出行政处罚决定。


通过开展合规建设,L公司实现了快速转型发展,逐步建立起完备的生产经营、财务管理、合规内控的管理体系,改变了野蛮粗放的发展运营模式, 2021年L公司一季度销售收入同比增长275%,缴纳税收同比增长333%,成为所在地区增幅最大的企业。


5. A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案

被告单位上海A医疗科技股份有限公司(以下简称A公司)、上海B科技有限公司(以下简称B公司),被告人关某某系A、B两家公司实际控制人。2016年至2018年间,关某某在经营A公司、B公司业务期间,在无真实货物交易的情况下,通过他人介绍,采用支付开票费的方式,让他人为两家公司虚开增值税专用发票共219份,价税合计2887余万元,其中税款419余万元已申报抵扣。2019年10月,关某某到案后如实供述上述犯罪事实并补缴涉案税款。检察机关走访涉案企业了解经营情况,并向当地政府了解其纳税及容纳就业情况。经调查,涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业,科技实力雄厚,对地方经济发展和增进就业有很大贡献。公司管理人员及员工学历普遍较高,对合规管理的接受度高、执行力强,企业合规具有可行性,检察机关遂督促企业作出合规承诺并开展合规建设。同时,检察机关先后赴多地税务机关对企业提供的纳税材料及涉案税额补缴情况进行核实,并针对关某某在审查起诉阶段提出的立功线索自行补充侦查,认为其具有立功情节。2020年11月,检察机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪对其提起公诉并适用认罪认罚从宽制度。同年12月,上海市宝山区人民法院采纳检察机关全部量刑建议,以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位A公司罚金15万元,B公司罚金6万元,被告人关某某有期徒刑三年,缓刑五年。


法院判决后,检察机关联合税务机关上门回访,发现涉案企业的合规建设仍需进一步完善,遂向其制发检察建议并公开宣告,建议进一步强化合法合规经营意识,严格业务监督流程,提升税收筹划和控制成本能力。检察机关在收到涉案企业对检察建议的回复后,又及时组织合规建设回头看。经了解,涉案企业已经逐步建立合规审计、内部调查、合规举报等有效合规制度,聘请专业人士进行税收筹划,大幅节约生产经营成本,提高市场占有份额。


6. 王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案

深圳Y科技股份有限公司(以下简称Y公司)系深圳H智能技术有限公司(以下简称H公司)的音响设备供货商。Y公司业务员王某某,为了在H公司音响设备选型中获得照顾,向H公司采购员刘某甲陆续支付好处费25万元,并在刘某甲的暗示下向H公司技术总监陈某行贿24万余元。王某某通过公司采购流程与深圳市A数码科技有限公司(以下简称A公司)签订采购合同,将资金转入至A公司账户,A公司将相关费用扣除后,将剩余的资金转入至陈某指定的账户中。Y公司副总裁刘某乙、财务总监林某某,对相关款项进行审核后,王某某从公司领取行贿款项实施行贿。


2020年4月,检察机关对王某某依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款作出不起诉决定,对林某某、刘某乙依据刑事诉讼法第一百七十七条第一款作出不起诉决定,以陈某、刘某甲涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区法院提起公诉。同月,深圳市南山区法院以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘某甲有期徒刑6个月,判处被告人陈某拘役5个月。法院判决后,检察机关于2020年7月与Y公司签署合规监管协议,协助企业开展合规建设。


检察机关在司法办案过程中了解到,Y公司属于深圳市南山区拟上市的重点企业,该公司在专业音响领域处于国内领先地位,且已经在开展上市前辅导,但本案暴露出Y公司在制度建设和日常管理中存在较大漏洞。检察机关与Y公司签署合规监管协议后,围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,弥补企业制度建设和监督管理漏洞,防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。之后Y公司对内部架构和人员进行了重整,着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度,增加企业合规的专门人员。


7. 新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件

2013年以来,山东省新泰市J工程有限公司(以下简称J公司)等6家建筑企业,迫于张某黑社会性质组织的影响力,被要挟参与该涉黑组织骨干成员李某某(新城建筑工程公司经理,犯串通投标罪被判处有期徒刑一年零六个月)组织的串通投标。李某某暗箱操作,统一制作标书、统一控制报价,导致新泰市涉及管道节能改造、道路维修、楼房建设等全市13个建设工程项目被新城建筑工程公司中标。由张某黑社会性质组织案带出的5起串通投标案件,涉及该市1家民营企业、2家国有企业、3家集体企业,且该6家企业均为当地建筑业龙头企业,牵扯面大,社会关注度高。


2020年3月、4月,公安机关将上述5起串通投标案件移送新泰市检察院审查起诉。检察机关受理案件后,通过自行补充侦查进一步查清案件事实,同时深入企业开展调查,于2020年5月召开公开听证会,对J公司等6家企业作出不起诉决定。


检察机关了解到6家企业常年承接全市重点工程项目,年创税均达1000万元以上,其中1家企业年创税1亿余元,在繁荣地方经济、城乡建设、劳动力就业等方面作出了突出贡献。如作出起诉决定,6家企业三年内将无法参加任何招投标工程,并被列入银行贷款黑名单,将对企业发展、劳动力就业和全市经济社会稳定造成一定的影响。2020年5月,泰安市两级检察机关邀请人民监督员等各界代表召开公开听证会,参会人员一致同意对J公司等6家企业及其负责人作不起诉处理。检察机关当场公开宣告不起诉决定,并依法向住建部门提出对6家企业给予行政处罚的检察意见,同时建议对近年来建筑行业的招投标情况进行全面细致摸排自查,净化建筑业招投标环境。检察机关还向6家涉案企业发出检察建议,要求企业围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设,并对合规建设情况进行跟踪监督,最后举办检察建议落实情况公开回复会,对合规建设情况进行验收。在合规建设过程中,6家涉案企业缴纳171万余元行政罚款,并对公司监事会作出人事调整,完善公司重大法务风险防控机制。此后6家被不起诉企业积极扩大就业规模,安置就业人数2000余人,先后中标20余项重大民生工程,中标工程总造价20余亿元。


8. 某公司走私案[23]

某公司协助跨境电商采用“刷单”(如盗用他人身份信息订购境外货物)方式走私货物偷逃税款。深圳市检察院积极和海关缉私部门沟通,深入了解自贸区对跨境电商的管理,仔细研讨对物流企业进行合规建设的可行性。检察院经过约谈2家单位的深圳总公司,全面了解快递公司的行政架构、管理制度、运行方式等,同时还约谈企业管理层听取企业意见,尊重涉罪企业开展合规建设的自愿性,并且实地考察快递公司主管部门的营业点。2021年4月,深圳市检察院向2家物流企业发出检察建议:“……上述行为暴露企业在对加盟快递公司的管理约束、商品监管和相关法律法规知识的掌握等方面存在不足,企业合规体系需要完善……”,2家物流企业高度重视,积极配合,进行整改。深圳市检察院将建立涉案企业合规第三方监督评估机制和公开听证相结合,邀请来自海关缉私局、邮电管理局、快递行业协会、海关保税物流部门以及律师事务所的5位专业人士担任听证员。


9. 俞某虚开增值税专用发票案

2016年,俞某在没有真实交易的情况下,采用虚构交易、支付开票费等方式,以单位名义让他人为公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款。俞某案发后主动至公安机关投案自首,并全额补缴税款及滞纳金,上缴违法所得。2020年4月,公安机关将该案移送检察机关审查起诉。无锡市新吴区人民检察院立即启动办案影响评估机制,充分评估办案对企业可能产生的影响。该公司是一家水利工程建设领域的科技创新型民营企业,拥有多项自主知识产权,曾参与多项重点工程建设,在行业中具有较大影响力。另外,俞某拥有9项发明专利技术,系该领域知名专家。


检察官遂督促企业加强合规建设,指导企业出具合规承诺书,并告知整改期间的权利义务及法律效果。随后,该公司委托专业法律团队及时制定递交《企业合规计划书》《企业发展计划书》,修订规章制度,加强警示教育、法治宣传,做好企业犯罪预防工作。整改期间,该公司积极开展研发和经营活动,新签多个国际水电项目。不起诉决定作出后,公司运营恢复正常,新签了2000多万元订单。


[1] 高检发〔2016〕2号

[2] 高检发〔2017〕1号

[3] 高检发〔2017〕12号

[4] 国资发法规[2018]106号

[5] 发改外资[2018]1916号

[6]https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201901/t20190117_405684.shtml

[7]https://www.spp.gov.cn/spp/zxjy/qwfb/201901/t20190117_405695.shtml

[8]http://www.baoan.gov.cn/basfj/gkmlpt/content/8/8046/post_8046165.html#5162

[9]http://www.baoan.gov.cn/basfj/gkmlpt/content/8/8040/post_8040099.html#5161

[10]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=74cc68a3-cc3d-4f59-b71d-57663a937a98

[11]http://www.baoan.gov.cn/basfj/gkmlpt/content/8/8205/post_8205559.html#5161

[12] https://xw.qq.com/cmsid/20210203A0996A00

[13] 泉落检发[2021]4号http://fj.sina.com.cn/news/b/2021-04-01/detail-ikmyaawa3336450.shtml

[14]http://www.legaldaily.com.cn/Finance_and_Economics/content/2020-09/23/content_8314597.html

[15] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9355991

[16]辽检会字[2020]15号

[17]https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202104/t20210413_515526.shtml

[18] 陈瑞华:《刑事诉讼的合规激励模式》,载《中国法学》2020年第6期,第227页。

[19]https://www.spp.gov.cn/zdgz/202106/t20210621_521906.shtml

[20] http://sz.jsjc.gov.cn/tslm/dxal/202012/t20201216_1144695.shtml

[21]https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIwMTY1ODk1NQ==&mid=2651053360&idx=1&sn=43bdee5a6d2b0fa50f10e57978a9138e&chksm

[22] 以下四案例均出自https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml

[23] 以下两案例均来自https://mp.weixin.qq.com/s/foCnalI9uTGUtuT9qDWlxw

第二节 未来检察机关开展刑事合规工作的趋势


一、制度探索更加有法可依

2021年2月下旬,最高检检察理论研究所所长谢鹏程在《检察日报》举办的企业合规制度“三人谈”节目中曾介绍,目前企业合规试点改革的案件范围仍然很窄,主要是限于构成犯罪但依法可以不追究责任的企业和企业管理人员,也就是说,符合相对不起诉条件的部分刑事案件才能适用。改革试点的目的是要探索建立企业附条件不起诉制度,企业附条件不起诉制度改革试点只有在获得授权后才能进行,[1]当前的试点工作与主动开展刑事合规相关创新工作的形势,均是由于缺乏刑事诉讼法立法层面的规定所致。在各地的试点工作取得一定进展、突出问题暴露出来之后,后续的进一步推广与试验应当基于更加清晰而具体的明文规范开展。在尚未形成对于刑事诉讼法的成熟修改规划或针对合规不起诉的单行法立法时,也应当填补当前授权性不足的缺陷,使用法律位阶较低的“暂行办法”等予以合法化。

二、将不起诉的适用对象向中小企业偏移

辽宁省人民检察院发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》中,将不起诉制度适用的对象限定为具有一定社会影响的大型企业。然而实践中急需不起诉制度予以救济的往往是广大实力薄弱、抗风险能力差的中小企业,如果不合理地设定制度的受益对象,既违背制度设立的初衷与宏观架构,也虚耗了立法与实践成本,后续的企业合规不起诉制度应当兼顾大型企业并着力向中小企业偏移,以此进一步激活市场,实现制度的社会意义。


三、限制合规不起诉的适用范围

从当前的试点情况来看,各级人民检察院基本保持着较为谨慎的态度,往往根据犯罪严重程度决定是否适用企业合规不起诉制度,如仅限三年以下有期徒刑的犯罪方可适用,并未将企业合规不起诉制度适用于严重犯罪。这一立场是合理的,出于对企业社会影响的考量谨慎处理对企业的刑事追诉,但并非意味着彻底遵从功利的后果计算而忽视实体正义的追求。值得注意的是,对于如何确定涉案单位应当被判处的刑罚问题,检察机关应当寻找更为合理的限制企业合规不起诉制度的切入点。


四、完善独立监管人制度

独立监管人的主要职责是构建企业的合规制度,监督企业进行合规整改,考察企业整改后的合规状态等。但是,各试点单位对于监管人的地位认识有所区分,尚未明确将合规制度的建议者、决策者与监督者的角色分开。此外,监管人的主体身份是律师/律师事务所,但如何协调律师/律师事务所的保密义务与监管人义务之间的关系,如何处理代理关系中的利益冲突问题,都是需要在后续的改革中加以重视的。


五、将企业涉嫌犯罪后的事后合规工作向事前预防合规工作推进

2021年5月13日,最高检调研组赴张家港市调研企业合规改革试点工作时,肯定了张家港市检察院积极探索开展企业合规检察监督的做法,即将涉案企业之前的合规体系建设情况、企业责任人合规表现等纳入是否起诉和量刑建议考量情节,探索将合规建设从企业涉嫌犯罪“事后合规”向“事前合规”推进。[2]此可见,检察机关在以后处理涉案企业时,除考虑事后补救合规措施外,将同样关注企业涉罪前的日常合规管理机制构建与运营情况,以评估企业在预防犯罪治理层次上投入的企业管理成本与实际运营效果,并将相关情况纳入最终是否起诉和量刑建议考量情节中。


六、探索合规验收评估的统一标准

刑事合规的验收评估标准,是指检察机关对企业的合规管理体系能否发挥防范、监控和应对违规行为作用进行评判时所依据的标准。


目前,各地试点检察院对于刑事诉讼过程中涉案企业进行合规建设、整改是否达到了预期水平,是否符合对犯罪嫌疑人不逮捕、不起诉或者解除羁押状态的标准,各有自己的判断方法。在试点范围越来越大、经验越来越多的情况下,有可能会探索全国性的统一合规验收标准,以避免因操作上的过大差异带来公平公正问题。


有学者建议,有效刑事合规的基本标准由于中国不同企业的参与,特别是中小微企业的参与,将呈现出多元化和比例性特征。境外经营企业的合规不仅应当遵从国内的标准,还应当遵从国际标准和经营国的标准;不仅要准守全面合规的标准,也要遵循诚信合规和专项合规的标准。总之,对于境外经营企业来说,其有效刑事合规的标准是最高的。对于境内经营企业来说,中央企业应当坚持最高的标准,即三个方面预防机制、识别机制和反应机制及十二项要素;对于中央企业之外的大型企业在刑事合规有效标准认定上应当坚持接近中央企业的最高标准;对于中小微企业合规来说,应当具备预防机制、识别机制和反应机制及其中的部分核心要素,对核心要素的具体要求可以视情况降低[3]


也有观点认为,应当从不同行业的风险侧重点和涉案罪名上入手,对企业刑事合规以类罪化风险排除为标准进行评估验收。即针对各罪或类罪的典型犯罪行为,以专项、定向预防犯罪风险的目的,制定各罪或类罪下更具针对性的合规管理机制,并就该等机制是否可以有效防范相关犯罪或预防犯罪的效果进行验收。


事实上,该等观点与前述的学者建议并不存在冲突。前述观点可以理解为合规建设的“方法论”,即从前述的若干种要素评定企业落实合规管理工作的完整性,而该种以特定罪名为导向的观点更像“结果论”,即从实践中考核企业的合规举措是否可以有效预防具体的罪名。但该种结果的实现,依然离不开前述的合规方法的支撑,唯有合规管理工作全面、充分融合前述的多种要素作为指导,加以结果导向,以切实预防具体犯罪作为若干合规制度制定的目标,方可最终实现合规管理工作的价值。因此,今后检察机关推行的合规验收标准也有可能综合采取两种观点,切实为推动企业开展刑事合规工作提供指导与检验标准。


[1]https://baijiahao.baidu.com/sd=1619416391450535&wfr=spider&for=pc
[2]https://mp.weixin.qq.com/s/pZQubloZK-OHdoEKFulXKw
[3] 李玉华,《有效刑事合规的基本标准》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期。