【裁判要旨】
银行与预售商品房的买受人、开发商签订《借款担保合同》，当买受人与开发商签订的《预售商品房买卖合同》被另案认定无效且贷款合同关系被一并解除的情况下，银行以预告登记为依据要求行使抵押权，因《物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，预告登记并不等同于物权登记，在抵押权登记完成前，对银行要求行使房屋抵押权的诉请应不予支持，但银行可要求相关当事人按合同约定承担相应责任。
【基本案情】
2007年8月29日，甲银行与陈某、乙房产公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》（以下简称《贷款合同》），约定陈某向甲银行借款37万元用于购房。陈某以所购预售房屋作为抵押物提供担保，乙房产公司作为阶段性连带保证人在《贷款合同》上盖章。《贷款合同》签订后，甲银行和陈某办理了预购商品房抵押预告登记手续，甲银行于同日发放贷款。
2010年12月28日，法院受理陈某诉乙房产公司商品房预售合同纠纷案件，甲银行作为第三人参加诉讼，法院认为，陈某和乙房产公司以签订商品房预售合同的合法形式，掩盖乙房产公司套取银行贷款的非法目的，属无效合同。法院判决确认陈某与乙房产公司签订的《上海市商品房预售合同》无效；陈某归还甲银行借款本金及利息。
因陈某未归还借款，甲银行以陈某与乙房产公司之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，贷款合同一并解除为由，起诉请求判令：陈某和乙房产公司连带清偿借款本金354,852.26元及利息；陈某与乙房产公司共同承担律师费15,000元；甲银行在抵押物处分时享有优先受偿权；乙房产公司对陈某的所有债务承担保证责任。
【裁判结果】
上海市第二中级人民法院于2012年10月26日作出（2012）沪二中民六（商）终字第138号终审民事判决：陈某支付甲银行自2011年3月30日起至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计5,263.01元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息(以本金354,852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收)；乙房产公司应连带清偿陈某借款本金354,852.26元，截至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计7,843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息(以本金354,852.26元为基数，按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收)；陈某偿付甲银行律师代理费5,000元，乙房产公司承担连带清偿责任；驳回甲银行的其他诉讼请求。
【裁判理由】
法院认为：系争房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是为保障将来实现抵押权的请求权。因此，甲银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋已享有现实的抵押权。甲银行要求对标的房屋行使抵押权的请求，无法律依据，法院不予支持。乙房产公司在系争《贷款合同》中自愿为陈某借款所产生的债务向甲银行提供阶段性连带责任保证；加之乙房产公司与陈某恶意串通，以商品房买卖为名从甲银行获取购房贷款，却行乙房产公司融资之实，损害了甲银行的利益，危及银行贷款安全，陈某与乙房产公司具有明显过错。因此，乙房产公司应对陈某因《贷款合同》所产生的所有债务承担连带清偿责任。
【裁判意义】
本案是一起涉及抵押贷款中银行如何维护债权的典型案例。预售商品房抵押担保方式现已广泛应用于预售商品房之中。由于贷款发放时，商品房尚未竣工交付，通常无法办理抵押登记，只能办理预告登记。其后，当抵押登记因法律障碍无法实现时，银行以预告登记为依据要求行使抵押权的诉请，就会面临巨大的法律障碍，对此，银行应有充分的防范风险的安排。
银行可通过第三方人保、物保的债权担保方式降低债权清偿风险，本案中乙房产公司提供的阶段性连带保证即为降低银行的收贷风险而作出。所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。在抵押权登记顺利实现之前，根据《物权法》规定，银行取得的仅是保障将来实现抵押登记的权利，而非现实的抵押权。开发商提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就，且该期限届满条件的未成就并非银行造成，而是由买受人与开发商的原因所致。故开发商仍应向银行承担保证责任。开发商在承担连带清偿责任后，银行应撤销所涉房屋的预告抵押登记。
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